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国枫视角
国枫观察 |《建工司法解释二》下借用资质方主张工程款的路径剖析与总承包人的应对
发布时间：2026.08.18
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2026年6月30日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称“《建工司法解释二》”）对借用资质（挂靠）情形下的权利义务规则进行了系统性重构。本文站在总承包人立场，全面梳理借用资质的单位或个人可能主张工程款的五条路径，逐项列明对应的规则依据、法理分析，并针对每条路径为总承包人提供体系化的应对思路。
作者：刘元涛、张曼悦、杨冬梅
一、前提界定：总承包人
在挂靠关系中的“发包人”地位
在挂靠结构中，合同链条为：发包人（业主）→总承包人→被挂靠人（名义分包人、出借资质的建筑施工企业）→挂靠人（借用资质的单位或者个人）。总承包人与被挂靠人之间签订分包或承包合同，被挂靠人出借资质给挂靠人实际施工。如何界定《建工司法解释二》第4条、第7条所称“发包人”，有不同的理解：第一种观点，发包人是静态绝对的，仅指建设工程的建设单位[1]；第二种观点，发包人是动态相对的，在层层多手转包链条中，中间链条的总承包人、转包人、违法分包人也可能是发包人，如最高人民法院（2018）最高法民申 5959号[2]。在《建工司法解释二》第4条、第7条所称“发包人”，我们倾向认同第二种观点。这是因为挂靠人“以出借资质的建筑施工企业（被挂靠人）名义与发包人（总承包人）订立建设工程施工合同”，总承包人是该名义施工合同的相对方，在对下游的分包中处于发包人地位。这一身份定位是分析所有主张路径和抗辩策略的出发点。
若合同链条中存在更多中间环节（如发包人→总承包人→转包人→被挂靠人→挂靠人），则总承包人与被挂靠人之间隔着转包人，无直接合同关系。此时按照《建工司法解释二》第6条规定挂靠人不得越过直接合同相对方追索更上游的总承包人。
二、路径一：
向被挂靠人主张折价补偿款
（一）规则依据
《建工司法解释二》第3条第2款：建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。该条确立了借用资质的单位或者个人向被挂靠人主张工程款的请求权基础。核心要点包括：（1）挂靠协议因出借资质而无效（《建工司法解释二》第3条第1款），但合同无效不等于不能取得工程款；（2）须以“建设工程质量合格”为前提条件；（3）请求权性质为“折价补偿款”而不是“工程价款”，与《民法典》第793条“建设工程施工无效，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿”的规定一致；（4）参照的是挂靠人与被挂靠人之间“关于支付工程款项的约定”，而非被挂靠人与总承包人之间的合同约定。《建工司法解释二》第3条第1款明确规定出借资质的建筑施工企业主张资质借用费、使用费的，人民法院不予支持，彻底切断了出借资质的获利空间。
（二）总承包人的应对思路
此路径虽不直接向总承包人追偿，而被挂靠人向挂靠人付款后，可能转而向总承包人追索工程款。总承包人从两个层面做好应对：其一，及时与被挂靠人完成结算，锁定应付工程款数额，防止挂靠人通过被挂靠人扩大索赔金额。其二，保留转账记录、收据、发票等完整凭证链。
三、路径二：
向总承包人直接主张折价补偿款
（一）以“发包人是否知情”为标准进行二分处理
《建工司法解释二》第四条规定：借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。
《建工司法解释二》第4条首次以“发包人是否知情”为标准进行二分处理；若是发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，则借用资质的人员向发包人主张权利不应当支持。若发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，则借用资质的人员可以要求发包人承担责任。规则将发包人是否知情的判断时点严格限定为“订立合同时”，施工过程中甚至结算阶段才知道挂靠事实的，不符合该条要求。这一设计旨在保护发包人对合同相对方的合理信赖。
在《建工司法解释二》之前，最高人民法院已经出现同类意思的判决：如最高人民法院(2021)最高法民终985号[3]载明“在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。”山西省高级人民法院 (2024)晋民申404号[4]、上海市第一中级人民法院（2026）沪01民终4211号[5]等亦与上述裁判逻辑一致。
该款确立了善意发包人保护规则。法理基础有三：（1）信赖保护原则-出借资质企业以自身名义签订合同、公示资质信息，形成了合法有效的权利外观，善意发包人基于该外观产生的信赖应当受到法律优先保护。（2）意思表示解释的客观主义标准—依据《民法典》第142条第1款，民事主体意思表示的效力以相对人能够合理认知的客观含义为准。善意发包人缔约时的意思表示客观指向具有合法资质的出借企业，而非隐名的实际施工人。（3）合同相对性原则—挂靠人与被挂靠人之间的内部挂靠约定属于内部法律关系，不具有对抗善意第三人的对外效力。
（二）总承包人应对方式
其一、避免相对方提供订立合同时知晓挂靠的证据
《建工司法解释二》第4条第1款明确规定发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形的，挂靠人直接向总承包人主张将不予支持。从举证责任角度而言，虽应该由挂靠人承担举证责任，但总承包人亦应积极提供反证，如招标投标时被挂靠人来投标、施工合同以被挂靠企业名义签订、盖章为被挂靠企业公章、往来文件均以被挂靠企业为相对方。
需防范的“知情”证据类型及应对：
其二、已经付款情况等应对
如总承包人已向被挂靠人支付对应工程款，则无需再向挂靠人付款。如履行过程中的工程质量、工期、逾期递交竣工资料等事项也可据实作为抗辩的要点。
四、路径三：
向总承包人行使代位权
（一）规则依据及分析
《建工司法解释二》第7条：借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据《民法典》第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。《建工司法解释一》第44条仅规定了转包或违法分包情形下的代位权，未明确挂靠人是否可行使。《建工司法解释二》第7条明确了借用资质的单位或者个人也可以行使代位追偿权。代位权结构为：挂靠人（债权人）→被挂靠人（债务人）→总承包人/发包人（次债务人）。《建工司法解释二》第6条规定“挂靠人不得越过直接合同相对方追索更上游的总承包人”。能够得出，代位权只能行使一个层级，不能跨级追索更上游的发包人（业主）。
借用资质的单位或者个人主张代位权行使，需要举证同时满足如下四项构成要件：（1）挂靠人对被挂靠人享有到期债权；（2）被挂靠人对总承包人享有到期债权；（3）被挂靠人怠于行使该到期债权；（4）怠于行使影响挂靠人到期债权的实现。
（二）总承包人的应对思路
总承包人可以针对该四个要点逐项抗辩；此外，按照《民法典》第535条第3款规定：“债务人相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”。这意味着总承包人对被挂靠人享有的所有抗辩，均可向挂靠人主张，包括：工程质量不合格的抗辩、工程款未届付款条件的抗辩、同时履行抗辩权、抵销抗辩等。
五、路径四：
基于事实合同关系主张
（一）规则依据及分析
《民法典》第490条第2款：法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。《民法典》第146条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。当发包人（总承包人）明知挂靠事实，且在施工过程中直接与挂靠人对接、结算、付款时，可认定总承包人与挂靠人之间形成事实上的合同关系。即《建工司法解释二》第4条“订立合同时发包人是否知情之外”，借用资质的单位和个人可能基于“直接谈判、直接付款、直接发出施工指令、直接结算等”主张形成事实合同行为，并要求发包人进行付款。如最高人民法院(2019)最高法民申2722号[6]。
（二）总承包人的应对思路
避免与挂靠人直接发生往来。比如签约阶段，招标投标文件为有资质的建筑施工企业、合同相对方为有资质的建筑施工企业，投标保证金、保函等由有资质的建筑施工企业支付、开具。履约阶段，所有往来文件（指令、签证、结算单）均以被挂靠企业为相对方，避免直接与挂靠人形成书面往来；付款一律通过被挂靠企业对公账户，避免直接向个人付款；如确需按被挂靠企业指示向第三方付款，应取得被挂靠企业的书面授权文件。结算阶段，与被挂靠企业完成结算，签订结算协议，并明确已付工程款金额、应付工程款金额、付款时间节点、质保金扣留比例及返还条件。
六、路径五：
农民工工资先行清偿路径
（一）规则依据及分析
《建工司法解释二》第8条：参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。该条并非挂靠人主张工程款的直接路径，但可能成为挂靠人施压的间接手段。当挂靠人拖欠农民工工资时，农民工可依据该条直接请求施工总承包单位先行清偿。总承包人先行清偿后可向挂靠人/被挂靠人追偿，但增加了资金压力。
《建工司法解释二》第8条仅适用于农民工工资，不适用于借用资质、接受转包或违法分包的单位或个人的工程款。挂靠人不能以农民工工资的名义变相主张工程款。但实务中，即使总承包人已经按照结算进度足额支付了工程进度款，由于下游承包人拖欠农民工工资等原因，挂靠人可能通过组织农民工集体讨薪的方式向总承包人施压，间接主张工程款。
（二）总承包人的应对思路
总承包人应建立农民工工资专户管理制度，确保工资发放闭环，避免农民工工资被挪用。同时，在建立合同阶段可要求承包人提供对应见索即付的银行保函，在出现特定情形时，可以通过索偿保函弥补损失。
七、总结
《建工司法解释二》实施后，借用资质的单位或个人主张工程款共有五条可能路径。其中路径一（向被挂靠人主张）和路径二（发包人知情时向总承包人直接主张）有明确的法律依据；路径三（代位权）是法定的间接救济通道；路径四（事实合同关系）虽对挂靠人具有更高的举证要求，也要注意规避；路径五（农民工工资）仅适用于农民工工资而非工程款。总承包人在每条路径下均可构建充分的应对方案，核心在于准确识别挂靠人的请求权基础，并据此开展针对性的抗辩准备。针对挂靠人主张的情况，总承包人防控风险的关键在于签约、履约、结算等过程中避免留存体现其直接与挂靠人发生法律关系的沟通记录与书面文件等。
参考文献
[1]《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年4月第1版，446页。
[2] 最高人民法院(2018)最高法民申5959号“……作为实际施工人的向某、刘某可以突破合同相对性起诉作为承包人、同时亦是转包人的湖南六建公司，主张工程价款。关于责任范围，因湖南六建公司将案涉工程转包给金鑫联鑫公司，相对于金鑫联鑫公司以及实际施工人向某、刘某来讲，湖南六建公司相当于发包人地位，故原判决认定可参照发包人地位在欠付工程款范围内承担支付责任，并无不当......”
[3] 最高人员民法院(2021)最高法民终985号 “在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。”
[4] 山西省高级人民法院(2024)晋民申404号“本案中，余某某系挂靠陕西某工程有限责任公司进行的施工，对此余某某予以认可，山西某煤业有限公司明确表示其对陕西某工程有限责任公司出借资质的行为不知情，余某某提交的证据亦不足以证明山西某煤业有限公司知道或者应当知道陕西某工程有限责任公司出借资质的行为。余某某主张与山西某煤业有限公司形成了事实上的法律关系，缺乏事实依据，原审判决认定余某某无权向山西某煤业有限公司主张工程款符合上述法律规定。”
[5] 上海市第一中级人民法院（2026）沪01民终4211号“本案中，两份《建设工程施工合同书》及相应《补充协议》所载明的签约主体均为某乙公司与某丙公司，某甲公司主张其系借用某乙公司资质与某丙公司订立案涉合同、某丙公司对挂靠情形明确知晓，但其对此未能提供充分的证据予以证明，无论是其所述的付款情况、还是双方工作人员的沟通情况，都不足以证明某丙公司在订立合同时明确知晓存在挂靠情形、其为案涉工程的实际施工人，故其应当承担举证不能的法律后果。”
[6] 最高人民法院(2019)最高法民申2722号“从前述分析可知，杨贤林参与了案涉《幕墙工程分包合同》的签订、履行合同义务以及行使合同权利的全过程，符合没有资质的个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形，与被借用资质的僖泰公司之间形成挂靠关系，僖泰公司系案涉《幕墙工程分包合同》的名义相对人，杨贤林系该合同实际相对人。”
