国枫观察 | 差额补足义务的保证性质认定——法定规则与司法实践下一般保证的认定倾向

差额补足并非《民法典》规定的有名合同，其法律性质的认定需依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）的核心规则，从担保属性认定和保证方式推定两个层面，为一般保证的认定奠定法定基础，在符合法定推定条件下，差额补足义务被认定为一般保证。

《担保制度司法解释》第三十六条明确规定，第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

该条款从立法层面为差额补足的担保属性划定了认定框架，在无债务加入约定的情况下，其性质倾向于认定为保证，否定了其作为独立债务承担的可能性。值得注意的是，若约定的内容具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示，很有可能会被认定为债务加入。

《民法典》第六百八十六条规定，保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

在差额补足协议中，若交易双方仅约定“债务人未能清偿债务时，由差额补足义务人承担补足责任”，并未明确约定保证方式，依据上述法律规定，倾向于将其推定为一般保证。

《担保制度司法解释》第二十五条进一步细化了一般保证的认定标准，即：当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。

该条款为差额补足义务的一般保证认定提供了具体的裁判依据，这也是司法实践中区分一般保证与连带保证的核心准则。

在仅约定差额补足的协议中，从文义解释和体系解释两个角度分析合同条款：若其核心约定体现出“债务人先履行，补足义务人后承担”的履行顺位，其担保属性应认定为一般保证；若未约定履行顺位、直接约定差额补足义务人与债务人共同承担责任的，则会被认定为连带保证或债的加入。

差额补足协议的核心约定通常为“融资主体/债务人未能按照主合同约定按时足额清偿债务的，差额补足义务人就未能清偿的差额部分承担补足责任”。此类表述中“未能清偿”是补足义务人承担责任的前置条件，一般倾向于认定为“债务人应当先承担责任”的意思表示，符合《担保制度司法解释》第二十五条关于一般保证的认定要件，在此情形下应认定为一般保证。若协议无此前置条件，表述模糊、无法体现履行的顺位或者直接约定债权人可同时向债务人和补足义务人主张责任的，将很有可能被认定为连带保证或债的加入。

不过，在司法实践中，即便协议中存在“无条件承担补足责任”“不得提出任何抗辩”等表述，若未取消核心条款的履行顺位约定，一般不影响一般保证的认定。该类表述仅可理解为约束差额补足义务人在承担责任阶段不得附加额外条件，而非取消“债务人未能清偿”的前置条件，与一般保证中保证人在主债务人经强制执行仍不能履行后承担责任的规则并不冲突。若该类表述直接排除“债务人先履行”前置条件，明确债权人可直接要求差额补足义务人单独承担责任的，则会被认定为连带保证或债的加入。

从合同体系来看，若差额补足协议具有典型的从属性，符合保证合同的法律特征，在此情形下倾向于排除债的加入的认定可能：

1. 责任范围的从属性：若差额补足义务的范围始终限定为主合同项下债务人未能清偿的“差额部分”，与主债务的范围高度绑定，而非与债务人“共同承担”全部债务。在此约定下，与债的加入中“对全部债务承担连带责任”的特征不同，更倾向于认定为一般保证；

2. 履行期间的从属性：若差额补足协议约定“差额补足责任期间为主合同债务履行期限届满之日起X年”，该约定与《民法典》第六百九十二条规定的保证期间呈现一定的一致性，此类约定进一步印证了差额补足的保证属性，在无其他连带保证约定时，倾向于认定为一般保证；

3. 与其他担保措施的协同性：若差额补足协议常与抵押、质押等担保措施并列约定，且明确“差额补足义务与其他担保措施均为保障主债权实现的担保方式”，此类约定将差额补足纳入整体担保体系，在无其他连带保证约定时，倾向于认定为一般保证，而非作为独立的债务承担方式；若约定差额补足义务独立于主债务及其他担保、债权人可优先向差额补足义务人主张责任的，会被认定为连带保证。

多数差额补足协议中会约定“差额补足义务人承担补足责任后，有权向债务人追偿”，若协议存在该追偿权条款，根据司法实践，追偿权的可用于证明补足义务人并非共同债务人，而是担保方，其承担责任后可向主债务人追偿，这一特征与保证的法律规则相契合，也进一步排除了差额补足作为债务加入的可能，强化了在无其他连带保证约定时，倾向于认定为一般保证的结论。

在（2019）最高法民终560号案件中，即便协议约定了“如主债务人无法按照《信托贷款合同》的约定履行支付贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务，则债权人有权不经任何前置程序要求差额补足义务人立即向债权人支付主债务人的应付未付债务”，“本合同项下差额补足义务人在主债务人未能完全按照《信托贷款合同》的约定支付任何款项时，差额补足义务人应当立即承担差额补足义务，并承诺不对此提出任何抗辩”，“主债务人未能按期足额偿还主合同债务、未支付主合同项下的任何款项，或者发生主合同项下的任何违约事件，华融公司有权直接要求差额补足义务人履行差额补足义务”等，但并不影响最高人民法院根据差额补足义务的核心条款“差额补足义务人为凯迪生态公司，债权人为华融公司，主债务人为凯迪能源公司和凯迪电力公司。差额补足义务人为主债务人履行《信托贷款合同》约定的全部义务承担差额补足责任。差额补足责任是指，如主债务人无法按照《信托贷款合同》的约定履行支付贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务，则债权人有权不经任何前置程序要求差额补足义务人立即向债权人支付主债务人的应付未付债务”，确认差额补足义务属于保证的性质，即不能否认核心条款中“债务人应当先承担责任的意思表示”的效力。

北京市高级人民法院在（2022）京民申6836号案件中认为：“如果甲方（金源公司）按照本协议约定履行了最高限额差额补足义务，有权根据《补充协议》的约定行使追偿权。从上述约定内容看，金源公司是对主债务人超越北京公司不能履行的差额部分承担责任，而且金源公司承担责任后，有权行使追偿权。上述约定亦符合保证合同从属性的法律特征。故《差额补足协议》符合保证合同的法律特征，该合同性质应为保证合同。······案涉《差额补足协议》将金源公司履行债务的前提界定为债务人超越北京公司届期‘未能’履行债务，存在明显的履行顺位，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十五条关于一般保证的定义，故金源公司向风云公司提供的保证应当认定为一般保证。”据此，“追偿”不代表放弃了在先的抗辩权，该等“追偿权”条款更为符合保证合同从属性的法律特征。

北京市东城区人民法院在（2022）京0101民初10677号案件、上海市浦东新区人民法院在（2020）沪0115民初50110号案件中均明确，差额补足协议中即便存在“无条件、不可撤销”等表述，也不改变其一般保证的性质，认定的核心仍为是否存在“债务人先履行”的前置条件。只要核心条款存在“当主债务人无法按期履行债务时，承担差额补足义务”的，即应认定为一般保证。

综上，司法实践中各级法院均以“债务人是否先履行”为核心认定标准，对于仅约定差额补足的协议，若包含“债务人未能清偿”的前置条件，倾向于认定为一般保证，这一裁判导向为实务中差额补足义务的性质认定提供了明确的参考依据。

综合上述法律依据、合同解释、司法实践三个维度的分析，在协议仅约定差额补足且无相反约定，同时核心条款体现债务人先履行责任顺位、符合一般保证法定认定要件的情形下，其法律性质应认定为一般保证。

结合实务经验来看，作为担保主体，只有在差额补足协议中明确约定符合一般保证认定要件的内容，被司法机关认定为承担一般保证责任后，才有权依法享有先诉抗辩权。若想要主张差额补足义务为一般保证，需在合同条款中明确约定“债务人不能履行债务时，由差额补足义务人承担补足责任”等体现履行顺位的内容，清晰界定责任承担的前置条件；若合同条款约定模糊，未明确体现一般保证的核心要件，则存在被司法机关认定为连带责任保证或债的加入的性质，进而需承担连带责任的法律风险。

综上，我们建议，商事交易中拟定差额补足协议时，应注重合同条款的精准性，避免因约定不明导致担保性质认定争议。