国枫观察 | 商业秘密“保密性”的认定：基于法律要件功能的分析路径

商业秘密需具备秘密性、价值性、保密性三要件，保密性是核心难点。其功能在于弥补商业秘密公示性不足，向特定主体表明权利边界，并辅助证明秘密性。在审查合理保密措施时，应要求保密范围可识别、义务可知，措施与信息价值、风险相适应且贯穿全程。

作者：张汉国、王仲阳

现行《反不正当竞争法》第十条第四款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”上述商业秘密构成要件通常被称为“秘密性”“价值性”和“保密性”。一直以来，“三性”是商业秘密民事纠纷中的审理重点和难点，而“保密性”则因规定的抽象性和个案差异而导致认定标准不易把握。

例如，就商业秘密的三性，秘密性和价值性是对商业秘密信息客观特征的描述，而保密性则一般指权利人对商业秘密信息采取合理保密措施，使商业秘密信息可能处于相对秘密的状态。如未加深思，可能会认为秘密性与保密性似存在重合。再如，对于《反不正当竞争法》第三十九条第一款规定的证明责任转移规则，有学者撰文质疑该条款认为，在商业秘密本身是否构成尚未确定的情况下，却要求权利人证明“合理表明商业秘密被侵犯”，但该要件本身并不涉及“三性”，因此易造成逻辑上的混乱。

对此，笔者认为，保密性并非法学中通用的法律概念，其创制于商业秘密保护制度中，其并非纯粹法律逻辑的推导结果。如不深入理解其功能和价值，就容易产生上述疑问。为准确理解保密性要件的内涵，在司法实务中恰当认定保密性要件，必然需要回归到商业秘密保护制度中，从整体上把握保密性要件的功能和作用。

保密性表现为权利人采取相应的保密措施。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》法释〔2020〕7号（简称商业秘密司法解释）第五条进一步规定，参考商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，可以被认定为相应保密措施。可见，相关规定中，“相应保密措施”“合理保密措施”均指向保密性要件，保密性要件的表现为权利人采取了相应的保密措施，相应保密措施的最终的认定标准为权利人对于商业信息采取的保密措施是否合理。

我国《民法典》第一百二十三条第二款第（五）项规定商业秘密属于知识产权客体，明确了其财产权属性。《反不正当竞争法》兼从行为法角度予以具体规制。相关民事纠纷在立法、司法、学术研究等各种场合常常被称为侵犯商业秘密民事纠纷，论述侵犯商业秘密责任要件时也常常适用侵权行为法规则。例如司法实践中，典型的论述方式是，第一步认定权利人所主张的商业秘密是否符合法律规定要件，权利人是否可就商业秘密信息主张权利；第二步审查涉嫌侵权人是否侵害权利人就商业秘密享有的权利及抗辩；最后分析涉嫌侵权人应当承担的责任形式和内容。

但与侵权责任体系相比，其法理基础存在重大不同。

传统侵权责任体系中，侵权行为可以被定义为“不法侵害他人支配型权利或者受法律保护的利益，因而行为人须就所发生损害负担责任的行为。”损害、因果关系、违法性、过失、责任能力是承担侵权责任的基本法律要件。其中，过失是指侵权行为人实施侵权行为时主观上可责难的主观要件，是“行为人应当而且能够预见行为具有加害他人的危险，却依然实施该行为的心理现象”，其构成要件包括，行为具有危险性，且该危险性能够（如危险性无从预见，则无过失可言）且应当预见（依法或依事理对危险性负有注意义务）。[1]

问题在于，传统侵权责任制度保护的权利或利益通常均具有一定的社会公示性，典型如人格权、物权、知识产权、占有等。社会公示性意味着信赖利益，权利人可以免受不法侵害之扰，义务主体可以不必担心无过失侵害他人权益而面临可责性。而商业秘密则因其客观属性—“秘密性”，缺乏恰当的社会公示性：首先表现在诉讼过程中权利人所主张的商业秘密信息的范围往往存在很大争议，其次对于权利人所主张的商业秘密信息是否符合法律要求，常成为诉讼争议焦点。这导致客观上义务主体对其行为危险性的预判能力和可能性降低。从平衡利益，保障社会公众行为自由的角度，也有必要借助一定的工具，合理表明在何物上存在何种权利，何人负有何种义务。

保密性要件在一定程度上可实现上述功能。保密性要件要求权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生前采取合理保密措施。权利人的主观意愿和客观行为表明其所要求保护的商业秘密信息的范围、内容，以此弥补商业秘密所欠缺的社会公示性。但由于权利人保密的主观意愿和相关保密行为只能发生在一定范围内，难以达到类似物权、人格权、其他知识产权等具有的普遍的、对世的公示性，只能及于可能接触商业秘密的部分主体。正是基于此，《反不正当竞争法》第三十九条第一款除要求商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，还需要另外合理表明商业秘密被侵犯（“接触”+“实质性相同”），然后才发生证明责任转移，由涉嫌侵权人证明权利人所主张的商业秘密不属于反不正当竞争法规定的商业秘密。从这个角度，第三十九条第一款的核心仍然是商业秘密三性的证明，并不存在逻辑上的矛盾。

另外，由于诉讼进程中，由于秘密性作为消极事实而不易证明，将证明责任完全加于权利人则有失公允。而采取合理的保密措施，则有助于保障信息在一定范围内传播，而不被其他人知悉。2016年实施的欧盟商业秘密保护指令（DIRECTIVE (EU) 2016/943）前序部分第14条准确地指出，商业秘密的定义应当考虑，商业信息或技术信息可基于正当理由而期待其秘密性得以维持。因而保密性要件可用于辅助说明商业秘密信息的秘密性。

综合上述两个方面论述，保密性作为商业秘密构成的法定要件，其在商业秘密保护制度构建中至少具有以下双重功能：一是产生一定范围内的公示作用，向特定社会主体（主要是可能接触相关商业秘密信息的主体）表明权利边界并确定相关公众的行为规范；二是辅助说明商业秘密信息处于秘密状态。以下围绕保密性要件的上述功能，探讨在司法实践中的具体认定。

合理保密措施的公示作用的产生，要求权利人通过具体行为，向潜在接触信息的相关公众（员工、合作伙伴、访客等）发出明确信号：特定信息属于商业秘密范畴，接触者因此负有保密义务。这种公示是义务人不作为义务产生的基础，也是进一步判断涉嫌侵权人主观过错（明知或应知）的依据。

1.  合理保密措施需使相关公众能够识别哪些信息属于保密的范围。

关于标识的显著性。通常的做法是在物理载体进行标注，如在文件、图纸、样品、设备上显著标注“保密”“秘密”“机密”等类似标识。模糊不清、位置不显眼或缺失标识，将削弱公示效果。随着数字信息技术的发展，很多商业信息以数据形式存储。对电子数据则可通过对电子文件属性、文件名、系统访问界面（登录页、文件打开提示）、数据库字段中设置明显的保密标识或警示语。单纯设置访问权限而无任何保密提示，可能不足以产生充分的公示。

关于范围的明确性。需要在保密协议、规章制度中清晰、具体地描述保密信息的范围和类别（如“XX型号产品配方、生产工艺”，“202X年XX区域核心客户名单及交易细节”）。如使用“所有技术信息”“全部客户资料”等过于宽泛模糊的表述，则可能导致公示无效，相关公众据此可能无法知晓具体义务指向的对象。如在佛山某公司与温某等侵害商业秘密纠纷中[2]，二审法院认为“《劳动合同》对于经营信息的范围没有明确约定，也没有明确应当如何采取保密措施，由此可见，佛山某公司提交的证据不能证明该公司对其主张的经营信息采取了与其商业价值、重要程度及行业特点等相适应的保密措施”，认定佛山某公司主张的商业信息不构成商业秘密。在唐山某公司与玉田县某公司等侵害技术秘密纠纷一案[3]中，最高人民法院因“（权利人提交的）《关于保密工作的几项规定》仅有四条，且内容仅原则性要求所有员工保守企业销售、经营、生产技术秘密，在厂期间和离厂二年内，不得利用所掌握的技术生产或为他人生产与本公司有竞争的产品和提供技术服务，上述规定无法让该规定针对的对象即所有员工知悉玉联公司作为商业秘密保护的信息范围即保密客体，仅此不属于切实可行的防止技术秘密泄露的措施，在现实中不能起到保密的效果”等原因，驳回再审请求。

2.  相关公众能够根据保密措施知晓其保密义务。

根据保密措施及其他相关因素，应当能够确定相对人保密义务的存在。保密义务的来源可能是法律规定、合同约定或商业道德等。商业秘密司法解释第十条第二款规定：“当事人未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，人民法院应当认定被诉侵权人对其获取的商业秘密承担保密义务。”据此在判断需保密的商业秘密信息的范围时，应综合具体的交易场景及相关主体的注意义务等综合判断。在某些场合，即使没有如前所述显著的标识或明确的约定，也可能认定相关信息属于应予以保密的范围。例如证券从业人员因客户的商业咨询了解到客户潜在的收购对象、资金来源、具体交易时机和条件等信息。即使没有签订正式的保密合同，也没有明文约定需要保密的信息范围，证券从业人员基于其工作内容和行为准则，也理应知晓，上述信息对于商业计划的实施及成败至关重要，非常敏感，构成保密范围，其对于相关信息负有保密义务。

逻辑上，对该点无需施加过高审查标准。因我国现行法律已经确认商业秘密的财产权属性，在明确商业秘密可能的范围和内容后，相关公众理应施加不侵害他人合法权益的注意义务。司法实践中，法院也持较为宽松态度。在常州某公司与江苏某公司侵害技术秘密民事纠纷一案[4]中，最高人民法院认为“江苏某公司在涉案委托加工合同中要求常州某公司对其提供图纸保密，合同履行过程中改由常州某公司向江苏某公司提供含有案涉技术信息的图纸。由于江苏某公司具有对涉案技术信息的保密意愿，同时根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，江苏某公司负有对涉案技术信息的保密义务。”

保密措施的最终目标是维持信息的秘密性。但法律要求的“合理”，并非指措施必须完美无缺、牢不可破，而是要求权利人所采取的措施在特定情境下，足以使相关公众产生，相关信息处于权利人实际控制下的秘密状态之合理预期。这种预期建立在措施能够实质性地增加非授权获取、披露、使用的难度之上。在具体审查时，要着眼于具体的情景，审查客观上存在哪些保密措施的同时，还应关注保密措施是否与信息的价值相匹配，是否与信息泄露风险相适应，关注保密措施的执行情况等。

1. 保密措施需要与商业秘密信息的价值、性质相适应，同时与这些信息泄漏的风险相适应。

保密措施的强度必须与商业秘密的商业价值、敏感程度相匹配。如在香兰素案[5]中，最高人民法院认可了权利人针对极高价值工艺采取的“制定了文件控制程序、记录控制程序等管理性文件，对公司重要文件、设备进行管理；由专人对文件的发放、回收进行管理和控制，并规定通过培训等方式向员工公开”等措施，具备充分性。而在一些涉及普通客户名单的案件中，法院可能认为基础性的保密协议和访问限制即已足够。

保密措施需要与泄漏风险相适应。保密措施是否充分，需考虑信息的接触范围、接触人员的流动性以及潜在泄漏渠道。例如，特定信息仅限核心研发人员接触的场景与信息在生产车间广泛使用的场景，员工稳定性高的场景与员工流动频繁的场景，信息为纯内部信息或者需与多个外部供应商共享的场景等，不同的场景下，权利人的证明标准，以及被诉侵权人可据的抗辩事由存在差异。

2.  保密措施应当具有持续性。

信息具有流动性。产品的生命周期经历研发设计、生产制造、存储、运输、在市场上流通、使用等不同阶段，商业秘密信息（尤其是技术信息）也可能随之分别被固定在实验数据中、技术图纸中或产品中。合理保密措施应贯穿于商业秘密的产生、存储、使用、传递到最终销毁的整个过程。权利人主张的商业秘密信息载体设计图纸等，但如仅在研发阶段保密，而在生产、销售环节放任自流，将导致保密效果的丧失，保密措施将难以被认定为合理。

在沈阳工业大学某科技有限公司诉某石油公司、曲某侵害技术秘密纠纷案[6]中，法院全面分析了权利人主张的保密措施对于包含商业秘密技术信息的产品在仓储、对外销售、承揽、市场流通等多个环节的影响后，得出保密措施不足以实现保密的目的，进而丧失秘密性。又如在济南某测试技术公司诉济南某光电技术公司侵害技术秘密纠纷的案件[7]中，最高人民法院认定：“涉案技术秘密的载体为GTR-7001气体透过率测试仪，因该产品一旦售出进入市场流通，就在物理上脱离思克公司的控制，故区别于可始终处于商业秘密权利人控制之下的技术图纸、配方文档等内部性载体。”该认定提醒权利人，在对商业秘密信息采取合理保密措施时，要区分商业秘密信息在不同阶段的载体特点以及泄露的风险，合理采取保密措施。

商业秘密信息缺乏恰当公示性，相关公众对此所负担的义务边界的认知模糊，同时，秘密性要件作为消极事实，完全由权利人证明难谓公平。考虑保护体系的可行性，以及实践中平衡权利人和被诉侵权人证明责任，权利人和相关社会公众的利益的需求，在商业秘密保护制度中，保密性要件被构建为具有一定范围内的社会公示性，同时兼具秘密性的辅助证明，并由此产生证明责任转移的作用。为此，围绕保密性要件的上述功能，在实践中，认定是否采取合理保密措施，应注意审查商业秘密信息的内容和范围是否能够被相关公众识别，相关公众对商业秘密信息是否因此负有保密义务，同时合理保密措施还需要在通常情况下能够保证相关信息不被泄露。

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