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国枫视角
国枫观察 | 磋商性文件的规范化研究
发布时间：2025.12.15
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在商业合作、项目对接等民事商事交易中，意向书、备忘录、认购书这类“磋商性文件”早已成为前置沟通常见文件形式。它们看似是合作的敲门砖，却因并非严格意义上的法律概念，其性质认定、法律效力常常陷入模糊地带，究竟是仅作参考的磋商记录，还是具备约束力的预约或本约合同；违反协议条款该承担违约责任，还是缔约过失责任。实践中，不少企业因忽视这类文件的法律边界，遭遇信赖利益受损、合作终止的纠纷。本文将从磋商性文件的性质界定、效力判断、风险防范三个方面，结合法律条文与典型案例，梳理其中蕴含的法律逻辑。
作者：海澜、王玉龙
一、磋商性文件的基础法律界定
（一）磋商性文件的概念 在我国商事与民事交易实践中，认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等各类前置性文件被广泛运用，意向书由此成为一种常见的法律实践做法。但需明确的是，意向书并不是严格意义上的法律概念。从我国司法裁判的实践来看，法院通常将意向书的法律属性划分为要约、磋商性文件、预约合同与本约合同四种类型。 从概念界定来看，磋商性文件可理解为狭义上的意向书，它本质是对当事人从初步谈判到最终缔结合同过程中已达成阶段性共识的记录性文件。此类协议虽通常会载明当事人的基本信息（姓名或名称、住所）及双方的初步权利义务框架，但内容往往不够具体明确。要么未能确定合同标的、数量等核心要素，要么直接包含本协议不具有法律拘束力，双方权利义务以正式合同为准等效力排除条款，明确指向未来另行订立正式合同的合意。这一特征也与《民法典》第四百七十条中关于合同成立需具备明确主体与标的等要件的规定形成呼应，进一步印证了其不产生实质拘束力的法律属性。 （二）磋商性文件与预约合同、本约合同的区别
《民法典》第四百九十五条规定“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同”，《合同编通则解释》第六条进一步细化“能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立”。可见预约合同的核心特征是“明确约定未来订立本约”，具备合同成立的基本要件，具有法律拘束力。依据《民法典》第四百六十九条、第四百七十条及《合同编通则解释》第六条，本约合同需就标的、数量、价款等主要内容达成合意，或虽有约定但一方已履行主要义务且对方接受，能够直接设定具体权利义务，具备完全法律执行力。
结合司法裁判和相关法律来看，磋商性文件与预约合同、本约合同的主要区别包括：其一，文件内容存在明显缺陷，如缺失标的、数量等合同必备核心条款，需依赖后续签订的正式合同才能确定权利义务框架；其二，当事人无受约束的合意，这既可能体现为文件中明确载明“不具法律拘束力”“以正式合同为准”等条款，也可能通过事后行为或陈述反映出双方未达成受约束的共识。
二、磋商性文件的法律效力的判断基准 （一）法律行为的成立要件及生效要件 分析实践案例对于磋商性文件的认定标准，可以得出法院认定相关文件为磋商性文件的核心依据是《民法典》第四百七十条、第四百九十五条，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编若干问题的解释》相关规定，即一般从法律行为成立要件与法律行为生效要件两方面考察意向书是否构成磋商性文件。 1. 成立要件 成立要件又分为一般成立要件与特别成立要件，具体而言，一般成立要件是指当事人、意思表示和标的，特别成立要件存在于某些特殊的法律行为中，比如要物行为中的物之交付。而磋商性文件往往因缺失明确的标的、数量等核心要素，未满足合同成立的法定要件。 《民法典》第四百七十条明确将“标的、数量”列为合同一般条款中的必备核心要素，《合同编通则解释》第三条进一步明确“能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立”，反之若上述核心要素缺失，或虽有初步约定但难以确定将来本约的主体、标的等关键内容，需依赖后续正式合同补充，则符合磋商性文件特征。例如最高人民法院（2013）民一终字第107号案中，《投资意向书》未明确置换土地的具体位置（标的指向不明）、面积（数量缺失）及置换义务，因不符合《民法典》第四百七十条规定的合同成立核心要件，被认定为磋商性文件。 2. 生效要件 生效要件又分为一般生效要件与特别生效要件。一般生效要件与一般成立要件相对应：具有权利能力与行为能力的当事人、真实自由的意思表示、合法确定的内容。特别生效要件也存在于某些特殊的法律行为中，比如遗嘱中遗嘱人的死亡、无权代理或无权处分中本人的追认、附停止条件的合同中的条件成就、限制行为能力中法定代理人的追认等。磋商性文件纵然满足了前述的一般成立要件，但也要么因当事人缺乏受约束的真实意思表示，要么因内容模糊不确定，无法满足合同生效的要求。 《民法典》第一百四十六条规定“意思表示真实是民事法律行为有效的条件”，第四百六十五条明确“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力”，若协议中存在“无法律拘束力”“以正式合同为准”等明确排除约束力的表述，或当事人通过行为、陈述反映出未达成受约束的真实合意，则不符合合同约束力的产生前提。《合同编通则解释》第六条进一步细化“当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持”。如（2022）京02民终7583号案中，协议未设定明确权利义务，当事人无受约束的真实意思表示，符合《民法典》第一百四十六条的规定，被认定为磋商性文件；上市公司并购重组中部分《框架协议》约定“具体交易条款以正式协议为准”，因明确排除了当前协议的约束力，依据《民法典》第四百六十五条，应认定为磋商性文件。 3. 相关案例 如最高人民法院民事判决书（2013）民一终字第107号，洋浦经济开发区管理委员会与澳华资产管理有限公司建设用地使用权纠纷二审民事判决书，“（一）关于《投资意向书》的性质及效力。本院认为，实践中，意向书的形式具有多样性，其性质及效力不能一概而论，而是应当结合具体交易情形判断意向书内容是否具体确定、当事人是否有受约束的意思，进而认定其效力。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第一条规定：‘人民法院能够认定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。’本案中，从《投资意向书》的内容看，首先，《投资意向书》的当事人虽然是确定和明确的，但对于合同的标的和数量，《投资意向书》则只是在描述了澳华公司所称的从光大公司处受让土地的情况的基础上，对澳华公司拟置换土地的意向及洋浦开发区管理局表示同意协调置换进行了约定，而对于是否必须置换成功以及置换土地的具体位置和面积均未作出明确约定。因此，该《投资意向书》不具备合同的主要条款，不构成正式的土地置换合同。其次，双方在《投资意向书》中虽然对签订《投资意向书》的背景进行了描述，但并未明确约定洋浦管委会在置换土地过程中的权利和义务，当事人也未表明受其约束的意思，故该《投资意向书》并非相关土地使用权人就在将来进行土地置换或者在将来签订土地置换合同达成的合意。因此，案涉《投资意向书》的性质为磋商性、谈判性文件，不具备合同的基本要素，没有为双方设定民事权利义务，双方当事人之间并未形成民事法律关系，一审判决对《投资意向书》的性质认定错误，本院予以纠正。” 简而言之，《投资意向书》虽然当事人明确，但未约定置换土地的具体位置、面积及是否必须置换成功，也未明确双方的权利义务及受约束的意思。法院据此认定，该意向书不具备合同主要条款，未满足合同成立与生效的要件，性质为磋商性文件，双方未形成民事法律关系，这也进一步印证了磋商性文件的成立或生效的判断基准。 （二）磋商性文件的效力 1. 磋商性文件是否完全没有法律效力 磋商性文件在法律上一般不具备正式合同的执行力。这是由于磋商性文件本质上属于双方在协商阶段所形成的初步意向性文件，其目的在于为后续可能的正式合同谈判奠定基础。在磋商性文件中，双方通常不会对各自的权利义务作出明确且具体的约定，也不会设定严格的违约责任条款。因此，当一方违反磋商性文件中的某些条款时，另一方往往难以直接依据该协议要求对方承担违约责任。但这并不意味着磋商性文件完全没有任何法律效力，它仍然可以在一定程度上约束双方的行为，促使双方诚信地进行后续谈判，并在谈判过程中遵循一定的商业道德和行业惯例。 2. 违反磋商性文件的条款需要承担怎样的责任 根据《民法典》第五百条，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。虽然磋商性文件并未满足合同成立的法定要件，不是具有法律拘束力的合同，但是当事人在磋商过程中已基于合作意向形成了特定的信赖关系，且双方均可能基于该信赖展开后续的沟通洽谈、为缔约进行必要准备。在此情形下，若一方当事人实施了前述《民法典》所规制的不当行为，其承担的责任性质应界定为缔约过失责任。因为此时合同尚未成立，不存在违约责任的适用前提，而该行为侵害的是缔约过程中的信赖利益，与侵权责任所保护的绝对权亦有区别，故需通过缔约过失责任对受损方的合法权益予以救济。 如在衡水臻诚房地产开发有限公司与河北鹿之鸣房地产开发有限公司、中国民生银行股份有限公司衡水分行缔约过失责任纠纷案中，双方及相关方共同订立《项目签约保证协议书》这一磋商性文件，鹿之鸣公司还承诺向第三方提供三千万元拆迁资金。但经臻诚公司与相关方催告，鹿之鸣公司始终未按承诺汇款，最终导致文化中心、新滏公司终止了与臻诚公司的合作，合作开发房地产的正式合同未能订立。法院审理认为，案中的《项目签约保证协议书》属于订立正式合作合同的初步磋商性文件，鹿之鸣公司在缔约过程中违反承诺未提供资金，违背诚实信用原则，承担缔约过失责任，最终判决其偿付臻诚公司九百万元产生的相应利息损失。 3. 与预约合同、本约合同法律后果的区别 如前文所述，违反磋商性文件在实践中可能被认定承担缔约过失责任的法律后果，在预约合同中，一方不履行订约义务，对方可依据《民法典》第四百九十五条主张违约责任，赔偿范围介于本约的信赖利益与履行利益之间，法院结合预约完备程度酌定。而如果是本约的一方违约，对方可依据《民法典》第五百七十七条、第五百八十四条主张继续履行、赔偿实际损失及预期利益损失，责任范围更全面。 三、磋商性文件的风险警示 （一）风险识别 实务中，企业围绕磋商性文件面临三大核心风险：一是误将磋商性文件当作预约或本约，盲目投入资源后因对方反悔无法主张合同权利；二是协议未明确排除约束力，或条款表述模糊，被法院认定为预约合同，需承担超出预期的违约责任；三是磋商过程中证据留存不足，遭遇恶意磋商时，无法举证证明自身损失及对方过错，导致缔约过失责任主张难以成立。 （二）针对性应对方案 结合前文分析可以看出，磋商性文件因未满足合同成立的法定要件，不具备正式合同的法律拘束力，如果订立磋商性文件的最终目的是为了能够进一步订立合同达成合作，那么企业在签订磋商性文件时，需采取相应的措施来尽量防范只存在磋商性文件而未达成最后的合同这一情况所带来的风险。首先应尽量细化协议内容，明确合作标的、初步权利义务框架，或约定后续条款的确定时间、磋商方式，通过充分的沟通协商，确保双方就关键事宜达成共识，减少后续争议空间；然后需重视证据留存，在磋商全过程中妥善保管书面文件、邮件往来、会议纪要、微信沟通记录等材料，为可能发生的纠纷提供事实依据；最后在推进至正式合同签订环节时，务必对合同条款进行全面细致的审查，重点核实标的、数量、履行方式、违约责任等核心要素，确保协议内容完整、逻辑严谨、具备可操作性。 若希望仅为磋商性文件，不承担合同责任，此时需要协议中明确写明本文件仅为磋商性意向，不具有法律拘束力，双方权利义务以正式签订的合同为准等表述，从而排除法律效力。协议中应避免约定标的、数量、履行期限等合同核心条款，仅保留初步合作方向与磋商框架，不设定具体权利义务内容。同时应当明确磋商终止条件和后续流程，降低缔约过失责任风险。 查看参考文献
