国枫观察 | 劳动争议司法解释（二）深度解读：用工主体责任、混同用工与劳动合同续订

《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》

第一条　具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

第二条　不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

1. 用工主体

《解释（二）》第一条、第二条明确，具备合法经营资格的单位将业务转包、分包或允许挂靠给不具备资质的单位或个人，当后者招用的劳动者主张权利时，承包单位或挂靠单位需承担用工主体责任。

对于分包而言，只有承包人违法转包或者分包给“不具备合法经营资格”的组织或者个人时，劳动者才可以主张由承包人承担用工主体责任。若承包人依法转包或分包给具备合法经营资格的主体，承包人不具有过错，劳动者则无法向承包人主张承担用工主体责任。实务中，建工领域无资质主体雇佣劳动者施工的情形屡见不鲜，为避免承担责任，承包方违法转包、分包亦是常有之事。《解释（二）》的此项规定，郑重提醒承包人应当审慎审查分包人是否具有相关资质，资质等级是否符合要求等。

对于挂靠而言，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第十条则规定了挂靠的相应情形，其中提到了“借用”，最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时的表述亦为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，故实务中“挂靠”与“借用”常为同一概念。而被挂靠单位往往以其并非实际用人单位、与劳动者无劳动关系为由推卸责任。《解释（二）》则明确打破了被挂靠人的幻想，若被不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠，其则须承担用工主体责任。

2. 责任内容

《解释（二）》第一、二条明确规定，承包人或被挂靠单位承担用工主体责任，具体内容包括支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任。其实，该内容并非为新规定，早在2014年《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）便作出了类似规定。该规定第三条第一款第四项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；第三条第一款第五项规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。由此可知，《解释二》将承包人或被挂靠单位作为用工主体承担责任，突破传统劳动关系认定要件（如人格从属性、经济从属性），直接以用工形式关联性判定责任，体现了司法从形式审查到实质穿透的跨越。

此外，《解释（二）》第一、二条中暗含了举证责任倒置，承包人或被挂靠单位若须证明自己无过错，则需自证已尽资质审查义务，否则推定存在过错。

1. 严格承包方资质审查

承包单位应制定转包、分包/挂靠方准入标准、准入审查清单，要求转包、分包/挂靠方商提供营业执照、行业资质证明（如建筑业需提供施工资质证书）、安全生产许可证等文件，并定期更新备案。

2. 实质审查

除形式资质外，需核查转包、分包/挂靠方的实际经营能力、社保缴纳记录、过往用工合规性（如是否存在欠薪、工伤争议记录）。

3. 规范合同条款设计

可在协议中设置“用工责任条款”，约定“实际用工风险由转包、分包/挂靠方承担”；并设置追偿条款，约定若因转包、分包、挂靠方违法用工被劳动者索赔，转包、分包/挂靠方需承担连带赔偿责任，并预扣履约保证金作为风险准备金。但需注意此类条款不得对抗劳动者合法权益。

4. 用工隔离与监督

承包人/被挂靠方不得直接参与转包、分包/挂靠方员工的考勤、薪酬发放或工作指令下达，避免被认定为实际用工主体。

5. 动态管理机制

定期核查合作方资质，避免资质过期或降级引发的用工风险。定期合规巡检，抽查转包、分包/挂靠方的工资支付凭证、社保缴纳记录及劳动合同签署情况，发现违规立即终止合作。

《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》

第三条　劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，其请求确认劳动关系的，人民法院按照下列情形分别处理：

（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院依法予以支持；

（二）未订立书面劳动合同的，根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。

劳动者请求符合前款第二项规定情形的关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任的，人民法院依法予以支持，但关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。

《解释二》第三条明确了关联用工情形下确认劳动关系的依据，其中包含了以下几层含义：第一，用人单位为多个存在关联关系的单位；第二，劳动者交替或同时为多个用人单位提供劳动；第三，劳动者请求确认劳动关系的，以签订的书面劳动合同优先，无书面劳动合同的，综合考虑多种因素确认；第四，劳动者可以请求关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任，除关联单位之间作出约定且经劳动者同意的除外。这种情形通常也被称为关联企业混同用工。

1. 关联关系的定义

《公司法》第二百六十五条规定，关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。其认定标准应当从以下几个因素考量：

（1）控制标准

公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间存在关联关系。控制包括直接控制、间接控制或共同控制，例如通过股权、协议等方式实现对企业的财务和经营决策的主导权。

（2）可能导致公司利益转移标准

即使不存在直接控制关系，若存在可能导致公司利益转移的其他关系，也构成关联关系。例如：公司董事、监事、高级管理人员同时在其他公司任职；参与公司的政策制定；互相交换管理人员；依赖另一公司的技术资料等。

（3）特殊情形排除

国家控股的企业之间，仅因同受国家控股不构成关联关系，除非存在其他导致利益转移的因素。

（4）其他关联关系的认定

包括合营企业、联营企业之间的关系；主要投资者个人、关键管理人员或其关系密切的家庭成员与公司之间的关系；受主要投资者个人、关键管理人员或其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业和公司之间的关系。

实践中，判断关联关系还可综合考虑企业之间的股权结构（比如是否存在股权交叉）、人员任职（比如实际控制人是否为同一人）、业务往来（比如业务是否混同）、管理模式（比如财务、管理人员、管理制度、办公地址是否同一等）等因素，以确定是否存在利益转移的可能性。

2. 劳动关系的归属

《解释（二）》明确规定了书面劳动合同优先原则，即劳动者与其中一方用人单位已订立书面劳动合同的，劳动者有权请求按照劳动合同确认与该用人单位之间的劳动关系；未订立书面合同的，需穿透形式审查实质用工关系，综合考量工作时间（比如考勤）、工作内容（比如工作安排）、劳动报酬支付（比如工资支付银行流水）、社会保险费缴纳（比如参保缴费凭证）等因素确认劳动关系。本条规定旨在尊重双方合意为先，避免劳动关系认定因关联用工而复杂化。

其实，在《解释二》发布之前，司法实务中多个地方也遵循此规则处理混同用工下劳动关系确认问题，笔者汇总了具有典型意义的可供参考。

1. 用工主体隔离

避免关联企业间交叉管理员工，确保劳动合同签订主体、社保缴纳主体、工资发放主体“三统一”。同时，规范岗位与工作场所管理，避免混合用工主体交叉。

2. 合同动态管理

员工调岗至关联企业时，应及时终止原合同并与关联企业订立新的劳动合同。

3. 签署混同用工补充协议

若确需进行关联用工，应与劳动者达成书面协议，明确以下内容：实际用工管理主体及责任归属；工资、社保、福利的发放主体及分担比例；劳动者同意接受关联公司的工作安排，但劳动关系仍归属于签约主体。

4. 建立独立人事管理体系

各关联公司应独立设置人事部门，分别管理员工档案、考勤记录、绩效考核等，避免共用HR系统或管理人员交叉任职。

5. 物理隔离与权限控制

关联公司间办公场所应物理隔离，限制员工跨公司门禁权限。工作邮箱、内部系统账号需绑定至实际用工主体，避免使用关联公司通用账号。

6. 证据留存

全流程书面记录，保存劳动合同、岗位调动通知、工资发放凭证、考勤记录等原始文件，电子数据需定期备份。

《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》

第十条  有下列情形之一的，人民法院应认定为符合劳动合同法第十四条第二款第三项“连续订立二次固定期限劳动合同”的规定：

（一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；

（二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；

（三）劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的；

（四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。

第十一条  劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月，劳动者请求用人单位以原条件续订劳动合同的，人民法院依法予以支持。

符合订立无固定期限劳动合同情形，劳动者请求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同的，人民法院依法予以支持。

关联法条：《中华人民共和国劳动合同法》

第十四条  无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第三十九条  劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条  有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

实务中，企业往往通过关联企业交替签约、短期合同自动续延等方式规避无固定期限合同的订立，《解释二》第十条则规定，法院可强制认定劳动关系持续。《解释二》明晰了以下几种应认定为“连续订立二次固定期限劳动合同”的情形：

（1）协商延长劳动合同期限累计达一年以上

用人单位与劳动者在首次固定期限劳动合同期满后，通过协商延长合同期限，累计延长期间达到一年以上，且延长期限届满的，视为第二次固定期限劳动合同订立。例如：首次合同期限为2年，期满后双方协商延长6个月，之后再次延长7个月，累计延长13个月（超过1年），则构成连续订立两次固定期限劳动合同。例外：单次延长不足1年且未累计达1年的，不视为新订立合同。

（2）劳动合同约定自动续延条款

用人单位与劳动者在劳动合同中约定“期满后自动续延”，若延续期限届满，视为第二次固定期限劳动合同订立。例如：劳动合同约定“本合同期限1年，期满后自动续延1年”，则续延期满后，劳动者可主张订立无固定期限劳动合同。

（3）非因劳动者原因变更劳动合同主体

劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位通过关联公司交替签约或变更合同主体，但继续对劳动者实施劳动管理的，合同期限届满时视为连续订立两次合同。例如：劳动者与A公司签订首次合同，期满后与A公司的关联公司B签订第二次合同，但实际工作内容、地点未变，仍构成连续订立。

（4）其他违反诚信原则的规避行为

用人单位通过虚假辞职重签、拆分合同期限等规避连续订立行为的，法院可依据诚信原则认定构成连续订立。

2. 期满不续签的默示规则

《解释二》第十一条条明确了用人单位与劳动者订立的劳动合同期满，双方未续订，但实际上劳动者仍继续在用人单位工作，用人单位超过一个月未表示异议的，双方之间的劳动关系视为存续。劳动者有权要求用人单位依法续订书面劳动合同，并有权要求用人单位依照劳动法律法规承担相应解除劳动合同的责任。对比《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第三十四条规定，《解释二》作出如下规定：

（1）合同期满双方未解除或终止劳动合同，用人单位继续用工超过一个月的，用人单位负有续订义务。

对比《劳动争议司法解释（一）》第三十四条第一款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。”《解释二》则赋予了用人单位享有一个月的异议期限，若其在该期限内向劳动者提出异议，则劳动者无法要求以原条件续订劳动合同。

（2）符合订立无固定期限劳动合同的，劳动者请求以原条件订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当订立。

《劳动争议司法解释（一）》第三十四条二款规定：“根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”《解释二》则继续延续了这一规定，意味着劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月，劳动者符合订立无固定期限劳动合同的，请求以原条件订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当订立。

（3）用人单位应依法承担解除事实劳动关系的法律责任。

劳动合同期满后继续用工超过一个月，按原条件续订固定期限合同或者订立了无固定期限合同，若用人单位单方解除劳动关系的，则应当承担解除劳动合同法律后果，如支付经济补偿、经济赔偿、代通知金等。

1. 合同续签流程标准化：设立合同到期前60日预警机制，避免超期默认续订风险。

2. 审查合同条款：严格审查自动延续条款，避免在合同中设置自动延续条款。

3. 提前启动续订流程：提前30日书面通知劳动者续订条件，由劳动者签收确认，若劳动者拒收的，留存相关证据。对同意续订的劳动者，在合同期满前一个月内完成续订；对不同意续签的，在合同期满后一个月书面终止劳动关系。

4. 无固定期限合同管理：对符合订立无固定期限劳动合同条件的员工，可协商变更工作地点、岗位等内容以保持灵活性。

5. 签订主体变更书面协议：若需变更签约主体，应与劳动者签订书面协议并明确“工龄连续计算，但合同次数不累计”。

6. 证据固化管理：对员工拒绝续签的情况，应通过书面通知、录音录像等方式留存证据。