征收土地闲置费是否构成行政处罚

作者：曹亚娟

党中央、国务院高度重视土地节约集约利用，2008年国务院下发了《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发〔2008〕3号），对促进节约集约用地、严格闲置土地处置提出了明确要求，并明确“对违法用地项目不得提供贷款和上市融资”。目前证监会对上市公司再融资、并购重组涉及房地产业务的监管政策：对存在闲置土地、炒地以及捂盘惜售、哄抬房价等违法违规行为的房地产开发企业，将暂停上市、再融资和重大资产重组；上市公司再融资、并购重组涉及房地产业务的，国土资源部不再进行事前审查，对于是否存在土地闲置等问题认定，以国土资源部门公布的行政处罚信息为准。按照目前闲置土地处置相关规定，非政府原因、不可抗力等导致土地闲置的，处置方式包括征收土地闲置费、无偿收回国有建设用地使用权，那么，如果企业被征收土地闲置费，是否构成行政处罚？

一、征收土地闲置费的主要规定

（一）《中华人民共和国土地管理法》（以下简称“《土地管理法》”）第三十七条：“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。

在城市规划区范围内，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定办理。”

（二）《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称“《城市房地产管理法》”）第二十六条：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”

（三）《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称“《国有土地使用权出让和转让暂行条例》”）第十七条：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。

未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”

（四）《城市房地产开发经营管理条例》第十五条：“房地产开发企业应当按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限进行项目开发建设。出让合同约定的动工开发期限满１年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金２０％以下的土地闲置费；满２年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工迟延的除外。”

（五）《闲置土地处置办法》第十四条：“除本办法第八条规定情形外，闲置土地按照下列方式处理：（一）未动工开发满一年的，由市、县国土资源主管部门报经本级人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《征缴土地闲置费决定书》，按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费。土地闲置费不得列入生产成本。”

二、征收土地闲置费是否为行政处罚

《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《闲置土地处置办法》虽然将征收土地闲置费和无偿收回国有建设用地使用权明确规定为闲置土地的处置办法，但并未对其性质做出明确规定。根据《国家土地管理局印发<关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见>的通知》（［1997］国土［法］字第153号）第五条的规定，“依照《城市房地产管理法》第二十五条（注：现为第二十六条）的规定，超过出让合同约定的动工开发日期满二年未动工开发的，人民政府或者土地管理部门依法无偿收回出让的国有土地使用权，属于行政处罚决定”，既然无偿收回国有建设用地使用权属于行政处罚，同样作为处置办法，那么是否意味着征收土地闲置费也是一种行政处罚？

《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“《行政处罚法》”）是我国目前制裁行政违法行为的基本法。《行政处罚法》第三条明确了行政处罚法定的原则，即“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。《行政处罚法》第八条对行政处罚的种类作出列举式规定，包括：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。此外，《国土资源行政处罚办法》（国土资源部令第60号）第四条规定，国土资源行政处罚包括：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）限期拆除；（五）吊销勘查许可证和采矿许可证；（六）法律法规规定的其他行政处罚。

从《行政处罚法》第八条及《国土资源行政处罚办法》第四条关于行政处罚种类的规定看，征收土地闲置费并不属于其明确列举的行政处罚种类之一，《行政处罚法》第八条第（七）款作为兜底条款，将其他行政处罚种类交由法律、行政法规规定。

《城市房地产管理法》第二十六条中对满一年未动工开发行为，仅仅规定“可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费”，而没有在此之外再规定可以处以罚款；此外，《城市房地产管理法》在第六章法律责任中列举了违法情形及对应的行政处罚，如罚款、没收违法所得、责令停产停业等，但该等违法情形中并不包括闲置土地；此外，该部分规定对于其他的处理手段，如征收土地闲置费等是否属于行政处罚，并未明确做出规定。《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”，那么是否意味着可以据此认定征收土地闲置费属于行政处罚？《行政处罚法》第九条第一款规定“法律可以设定各种行政处罚”，第十条规定“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”，也就是说行政法规对于行政处罚的规定，必须在法律规定的范围内，如果依据《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条的规定将征收土地闲置费界定为行政处罚，笔者认为是缺乏法律依据的。

国土资源行政主管部门早期关于闲置土地处置文件中，将征收土地闲置费和罚款（行政处罚）作为并列的处理方式，如《国家土地管理局关于切实做好非农业建设闲置土地利用工作的通知》（[1996]国土[建]字第40号）第二条规定，“土地闲置满二年的，依法应收回土地使用权的，要坚决收回；对开发建设前期工作准备就绪，投资落实，已具备开工建设条件，且所建项目符合土地利用规划和国家现行产业政策的，经原审批机关批准可允许继续使用土地，但要明确开发建设期限，并要收取土地闲置费或处以相应的罚款……”。

如上所述，笔者认为，从行政处罚的原则、种类等相关规定来看，将征收土地闲置费认定为行政处罚，法律依据并不充分。

既然将征收土地闲置费认定为行政处罚依据不充分，那么征收土地闲置费行为的性质是什么呢？

《财政部、国家计委关于发布2001年全国性及中央部门和单位行政事业性收费项目目录的通知》将土地闲置费纳入行政事业性收费项目，《财政部、中国人民银行关于将部分行政事业性收费纳入预算管理的通知》（2002年11月14日　财预[2002]584号）将土地闲置费纳入预算管理的行政事业性收费目录。

根据2006年国家发展改革委、财政部发布的《行政事业性收费标准管理暂行办法》(发改价格[2006]523号)第三条的规定，行政事业性收费是指“国家机关、事业单位、代行政府职能的社会团体及其他组织根据法律法规等有关规定，依照国务院规定程序批准，在实施社会公共管理，以及在向公民、法人提供特定公共服务过程中，向特定对象收取的费用”。

《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》（国办发〔2004〕62号）附件第59项：行政事业性收费项目审批的实施机关包括：财政部、国家发展改革委，省级人民政府及其财政、价格部门。《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》（国发〔2015〕27号）附件2第21项：行政事业性收费项目审批由非行政许可审批事项调整为政府内部审批事项，审批部门为财政部。根据财政部《关于公布行政事业性收费和政府性基金目录清单的公告》（2014年第80号），土地闲置费仍在行政事业性收费目录清单中。

全国性及中央部门和单位行政事业性收费目录清单（节选）

综上，笔者倾向于认定征收土地闲置费属于行政事业性收费。从《闲置土地处置办法》的立法意图来看，其目的为有效处置和充分利用闲置土地，促进节约集约用地，征收土地闲置费的目的不在于惩戒，而是促使土地使用权人在法定期限内有效利用土地。虽然如此，鉴于土地闲置费作为行政收费项目现行相关规定的立法层级相对较低且比较分散，还有待于有权机关尽快从法律层面对征收土地闲置费的法律性质进行统一界定和明确。