新三板挂牌公司定向发行股票之现有股东优先认购权

作者：王媛媛

目前，新三板挂牌公司定向发行股票日趋频繁，本文基于《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》、《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指南》关于新三板挂牌公司定向发行股票之现有股东优先认购权（为方便起见，以下简称“定增优先认购权”）的规定，在实务操作层面，对定增优先认购权的处理方式进行总结和探讨。

一、定增优先认购权的相关规定

1.《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》

第八条、挂牌公司股票发行以现金认购的，公司现有股东在同等条件下对发行的股票有权优先认购。每一股东可优先认购的股份数量上限为股权登记日其在公司的持股比例与本次发行股份数量上限的乘积。

公司章程对优先认购另有规定的，从其规定。

第十二条、挂牌公司董事会作出股票发行决议，应当符合下列规定：

(一)董事会决议确定具体发行对象的，董事会决议应当明确具体发行对象(是否为关联方)及其认购价格、认购数量或数量上限、现有股东优先认购办法等事项。认购办法中应当明确现有股东放弃优先认购股票份额的认购安排……

(二)董事会决议未确定具体发行对象的，董事会决议应当明确发行对象的范围、发行价格区间、发行价格确定办法、发行数量上限、现有股东优先认购办法等事项……

第十六条、董事会决议确定具体发行对象的，挂牌公司应当按照本细则及有关要求，依据股票认购合同的约定发行股票；有优先认购安排的，应当办理现有股东优先认购手续。

第十八条、挂牌公司及主办券商应当在确定的询价对象范围内接收询价对象的申购报价；主办券商应根据询价对象的申购报价情况，按照价格优先的原则，并考虑认购数量或其他因素，与挂牌公司协商确定发行对象、发行价格和发行股数。

现有股东优先认购的，在相同认购价格下应优先满足现有股东的认购需求。

2.《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指南》

第一条第（二）款“现有股东的认定标准”

本次股票发行安排现有股东优先认购，或者本次股票发行方案的发行对象或发行对象范围包括现有股东的，现有股东是指股权登记日的在册股东。

第二条第（二）款第2项“披露认购公告”

挂牌公司最迟应当在缴款起始日前的两个转让日披露股票发行认购公告。

本次股票发行如有优先认购安排的，认购公告中还应披露现有股东的优先认购安排。公司章程已约定不安排优先认购或全体现有股东在发行前放弃优先认购的，也应予以专门说明。

优先认购安排包括但不限于以下内容：

（1）现有股东在本次发行前放弃优先认购的情况（如有）；

（2）现有股东优先认购的缴款期限和缴款方式；

（3）现有股东放弃优先认购股份的处理方式。


上述关于定增优先认购权的规定，可以从以下几点来理解：

1.基于股份有限公司的资合性，《公司法》等上位法并无股份有限公司增发股份时现有股东优先认购权的规定，定增优先认购权系《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》的特别规定，是对新三板挂牌公司现有股东的一种特殊保护机制。

2. 定增优先认购权适用于定向发行股票认购对象以现金方式认购的情形，不适用于认购对象以资产或其他现金等价物认购的情形。

3.可以行使优先认购权的股东是新三板挂牌公司现有股东，现有股东的范围以股权登记日的在册股东为准。

4.现有股东可以行使优先认购权的前提为“同等条件”，现有规定对于“同等条件”并无明确定义，主要从认购价格方面进行考量。

5.新三板挂牌公司可以在公司章程中对定增优先认购权作出除外规定，现有股东亦可在发行前放弃该权利。

二、实务操作及案例

在实务中，对于定增优先认购权的处理，主要分为以下两类：
（一）在公司章程中对定增优先认购权作出明确规定

1.明确规定无定增优先认购权

如凯路仕2015年定向发行、德马科技2015年定向发行、仟亿达2015年定向发行、听牧肉牛2015年定向发行，根据公司章程的规定，在册股东无定增优先权。

其中凯路仕《公司章程》第二十条规定：“……股票发行前的在册股东没有股份优先认购权。

2.明确规定除非另有特殊安排，否则无定增优先认购权

如九洲光电2015年定向发行，根据其公司章程第十五条未经股东大会决议确认，在册股东对增资无优先认购权”之规定，在册股东无定增优先权。

(二) 公司章程未对定增优先认购权作出明确规定

在此类情形下，实务操作中又有以下不同的处理方式：

1.在册股东自愿签署书面承诺放弃定增优先认购权

如恒康达2015年定向发行、惠当家2015年定向发行、中云创2015年定向发行、深川股份2015年定向发行，在册股东自愿签署书面文件，放弃定增优先认购权。

2.在发行方案中明确定增优先认购权行使情况

如耀通科技2015年定向发行，现有在册股东为冯鹏、洪向东、冯金星、米有为、于忠胜、冯勇、郭晓春、周薇、杨光、赵勇，其中冯鹏、于忠胜、洪向东在认购比例外自愿放弃其他优先认购权，冯金星、赵勇自愿放弃全部优先认购权。类似案例还有百特莱德、英思科技、晟嘉电气（现有股东全部行使优先认购权）、铜牛信息（股东部分放弃优先认购权）等。

3.在发行方案中明确如股东不要求行使优先认购权，则视为放弃

如哇棒传媒2015年定向发行方案中明确：如股东未在指定期限内提交认购意向书并缴纳认购保证金则视为放弃优先认购权；基美影业2015年定向发行方案中明确：逾期通知或未向公司董事会秘书书面通知行使本次优先认购权或相关意向的股东，视作放弃行使优先认购权；特辰科技2015年定向发行方案中明确：逾期未缴存认购资金视同放弃优先认购；川娇农牧2015年定向发行方案中明确：享有优先认购权的股东须在公司股东大会审议通过本方案后 2 个工作日内主动联系公司并与公司签署《优先认购协议》，并按照《优先认购协议》的约定将认购资金存入公司指定账户，逾期未与公司签署《优先认购协议》或逾期未缴纳全部认购资金的，均视为股东自愿放弃本次发行的优先认购权。

4.在定向发行股东大会上审议通过《关于该次定向增发现有股东不存在优先认购权的议案》

如地大信息于2015年5月8日公告的《股票发行方案》载明：“公司于2015年5月8日召开的第一届董事会第九次会议审议通过了《关于本次定向发行公司在册股东无优先认购权的议案》，以上议案需提请 2015 年第一次临时股东大会审议通过”。

2015年 5月28日，地大信息2015年第一次临时股东大会审议通过上述议案，同意股份数 9,485,600 股，占本次股东大会有表决权股份总数的100%。

类似案例还包括金刚游戏2015年定向发行。

5.在审议定向发行方案时先修改公司章程，取消优先认购权。

如南方制药2015年定向发行，在审议定向发行事宜的董事会会议上先行审议通过了《关于修改公司章程的议案》，之后审议通过定向发行议案，并拟提请股东大会审议，根据新修订的公司章程，公司定向发行时，在册股东不具有优先认购权。2015年5月27日，公司2015年第三次临时股东大会审议通过《《关于修改公司章程的议案》，同意股份数占本次股东大会有表决权股份总数的100%。

德马科技2015年定向发行时，公司第一届董事会第十五次会议审议通过《关于修改公司章程的议案》，拟提请股东大会审议。根据新修订的《浙江德马科技股份有限公司章程》第二十一条的规定，公司发行股份时现有股东不享有优先认购权。若《关于修改公司章程的议案》经股东大会审议未能通过，公司将在《股票发行认购公告》中对在册股东的优先认购权另作安排，以保证现有股东的利益。2015年10月7日，公司2015 年第六次临时股东大会审议通过《关于修改公司章程的议案》、《关于公司股票发行方案的议案》，同意股份数占本次股东大会有表决权股份总数的100%。

需要注意的是，处理方式3、4比较适用于在册股东人数较多且难以全部联系到的情形，若相关议案并非经全体在册股东100%表决通过，投反对票或弃权票的股东、未参加股东大会的股东是否享有定增优先认购权，公司能否单纯通过股东大会决议剥夺该等股东的定增优先认购权或对其加以各种条件限制，存在争议，亦可能会由此而产生纠纷。相对而言，处理方式5较为稳妥，亦切合《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指南》的规定。

三、章程规定与协议约定在优先认购权方面的冲突

一边是已挂牌公司在积极筹划通过修改公司章程取消现有股东优先认购权，另一边更有不少投资机构在入资新三板挂牌公司或拟挂牌公司谈判中处心积虑的想要取得优先认购权，协议约定与公司章程规定对于“优先认购权”存在冲突时该如何处理？从促成定增事项的角度来讲，笔者认为可以根据冲突产生的阶段从如下方式着手：

1.公司章程审议通过之前,存在股东优先认购权条款的情形

案例：股东A入资在前，A在入资时在与公司及/或全体股东签署的入资协议或补充协议中已明确类似条款，例如在后续一段时间内公司增资价格低于该股东入资价格/估值时，A对于新增股份享有优先认购权。而后在公司股东大会审议通过的公司章程中亦出现了“现有股东无优先认购权”的条款。

在该等情况下，公司在制定发行方案时应当先与A沟通确定是否将A确定为认购对象，或要求A签署放弃优先认购权文件。

2.公司章程审议通过时，同时签署存在优先认购权条款的协议

案例：某在公司“亡羊补牢”修改公司章程同时与定向增发认购对象B签署的《附生效条件的股份认购协议》中规定给B优先认购权。

在上述案例中，股东大会审议通过的《附生效条件的股份认购协议》与修改后的公司章程同时对在该时间点存在的公司章程同时做了变通规定：修改后的公司章程取消了现有股东的优先认购权，《附生效条件的股份认购协议》专门赋予了B优先认购权。如《附生效条件的股份认购协议》可获审议通过，则公司应当在公司章程中明确B享有优先认购权。

在公司未及时将B享有优先认购权事宜记入公司章程的情况下，公司具有根据《附生效条件的股份认购协议》修改公司章程的义务。因此不管公司是否及时将B享有优先认购权条款记载入公司章程中，在制定之后的定增方案时公司都应该按照协议约定征询B是否行使优先认购权。

 

3.公司章程审议通过后，公司可否与其他新股东签署存在优先认购权条款的协议

 

在现有公司章程中规定了“现有股东无优先认购权”的内容的前提下，公司在之后引入新的投资者C时可能还会遇到C要求优先认购权的情形。在该种情形下，经公司股东大会表决通过（根据《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》的规定，公司与C签署的《附生效条件的股份认购协议》需经公司股东大会表决通过方有效），可以赋予C优先认购权，但建议同时将C的该等优先认购权记载到公司章程中去。与B的案例相同，不论公司是否将C享有优先认购权事宜记载入公司章程中，都应当在制定后续定增方案时视为C享有优先认购权。
四、几点思考

优先认购权,是指公司在新增注册资本时老股东可以按各自持有的实缴出资比例优先于他人进行认购的权利。《公司法》第三十五条就该等内容有明确规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。从《公司法》的立法意图上来看，公司法该等规定旨在保护有限公司的“人合性”。虽然挂牌公司作为非上市公众公司在法理上认为其具有“资合性”而非“人合性”特征，很多规模较小、股权结构简单的挂牌公司在实际公司治理和运作中仍旧存在“人合性”的特点。考虑到挂牌公司较上市公司而言规模小、股东结构简单，《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》中对于“现有股东优先认购权”的规定在一定层度上保护了部分挂牌公司的“人合性”特质，同时允许公司章程对于优先认购权做除外规定在一定程度上又给予了挂牌公司更多的自治空间。

 

1.要不要在公司章程中取消现有股东优先认购权

从公司治理便利的角度来看，公司控制权较为集中、股东人数较少（即具备一定的“人合性”）的公司可以暂不取消现有股东的优先认购权。对于该等挂牌公司来讲，在公司发展规划无重大变化的情况下，维持现有股权架构、平衡现有股东之间的利益关系更有利于公司发展。

 

2.什么样的公司可以取消现有股东优先认购权

随着挂牌公司经营规模的扩大，股东人数的增多，当挂牌公司在性质上更多的体现“资合性”而非“人合性”的时候，从公司治理的规范性和效率上来讲可以考虑修改公司章程，取消“现有股东优先认购权”以方便公司后续资本运作。