浅谈私募基金的规范

    作者：李超

    所谓私募基金，就是向少数特定投资者通过非公开发售的方式募集的资金。2016年4月15日，中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）正式发布《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称“《管理办法》”），以行业自律规则的形式，旨在加强保护私募基金投资者的合法权益，进一步规范私募基金募集市场。该《管理办法》自2016年7月15日起施行。在此之前，2016年2月5日，基金业协会发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》，已引起社会各界的广泛关注。接下来，笔者结合《管理办法》及《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称“《证券投资基金法》”）、《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）的相关规定，就私募基金募集行为的规范作简要分析。

    一、私募资金的主体资格

    《管理办法》第二条规定：“私募基金管理人、在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国证券投资基金业协会会员的机构（以下统称募集机构）及其从业人员以非公开方式向投资者募集资金的行为适用本办法。在中国证券投资基金业协会（以下简称中国基金业协会）办理私募基金管理人登记的机构可以自行募集其设立的私募基金，在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国基金业协会会员的机构（以下简称基金销售机构）可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。本办法所称募集行为包含推介私募基金，发售基金份额（权益），办理基金份额（权益）认/申购（认缴）、赎回（退出）等活动。”

    《管理办法》第四条规定：“从事私募基金募集业务的人员应当具有基金从业资格（包含原基金销售资格），应当遵守法律、行政法规和中国基金业协会的自律规则，恪守职业道德和行为规范，应当参加后续执业培训。”

    在《管理办法》出台以前，私募基金募集主要通过管理人或第三方机构以产品销售的形式完成，由于规则的不完善，不论是基金管理人还是第三方销售机构都存在不少问题，既包括内部管理控制的问题，也包括信息披露的问题；此外，因违法违规成本较低，一些机构游走于灰色地带，大打法律擦边球，扰乱了行业秩序，破坏了行业的口碑。在《管理办法》正式发布、实施后，从事私募基金募集的基金销售机构必须在基金业协会办理私募基金管理人登记，或经过证监会的注册取得基金销售资格并成为基金业协会的会员，否则不得从事私募基金的募集活动。对于从事私募基金募集业务的人员，现在也提出了明确的要求，具有基金从业资格成为了最基础的门槛。《管理办法》的发布实施，对现在的私募基金市场意味着一次大洗牌，对于进一步规范私募基金募集行为具有重大且积极的影响。

    二、私募对象的主体资格

    《证券投资基金法》第八十七条规定：“非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。前款所称合格投资者，是指达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

    《暂行办法》第十二条规定：“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。”

    《暂行办法》第十三条规定：“下列投资者视为合格投资者：（一）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；（二）依法设立并在基金业协会备案的投资计划；（三）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；（四）中国证监会规定的其他投资者。以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。但是，符合本条第（一）、（二）、（四）项规定的投资者投资私募基金的，不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

    关于合格投资者的认定标准，《管理办法》与《暂行办法》保持一致，即不仅要体现风险识别能力、风险承受能力，同时应具备相当的资产规模或收入水平，同时对单只私募基金的认购金额进行了限制，即不得低于100万元。这里应当注意的是《暂行办法》第二款关于穿透核查的规定，在此条件下，过去多个投资者“凑份子”买私募的情况受到禁止，对投资者资格的认定直接追溯到最终投资者。

    2016年3月18日证监会召开新闻发布会，再次重申，任何机构或个人不得向非合格投资者募集、销售、转让私募产品或者私募产品收益权，且单一私募产品投资者数量不得超过法定上限。证券会近期已查处了一家违规开展私募产品收益权拆分转让业务的交易平台，其具体的操作模式是，先设立关联公司以合格投资者身份购买私募产品，然后通过交易平台将私募产品收益权拆分转让给平台注册客户。其主要涉及三方面违规事项：一是通过拆分转让收益权，突破私募产品100万的投资门槛要求，向非合格投资者开展私募业务；二是通过拆分转让收益权，将私募产品转让给数量不定的个人投资者，导致单只私募产品投资者数量超过200个；三是违反证监会关于通过证券交易所等经认可的交易平台，转让证券公司及基金子公司资管计划份额的规定。目前，该机构已停止开展私募产品拆分转让业务，并对存量业务进行整改。

    可见，在穿透核查的要求之下，基金管理人及私募基金销售机构以金融创新的名义变相规避合格投资者标准要求的行为无疑是行不通的。《管理办法》出台后，再次重申了上述立场，其第九条规定：“任何机构和个人不得为规避合格投资者标准，募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品，或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让，变相突破合格投资者标准。募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让的条件。投资者应当以书面方式承诺其为自己购买私募基金，任何机构和个人不得以非法拆分转让为目的购买私募基金。”在监管机关日益紧密的关注力度及日益加大的查处力度下，基金销售机构务必按照相关要求严格履行合格投资者审查义务，不应再存侥幸心理。

    三、私募基金的推介和发售

    （1）关于宣传推广

    在《管理办法》出台前，私募基金销售实务中，往往是由基金销售机构自行把握宣传尺度，对宣传的内容和方式缺乏具体明确约束。

    《管理办法》对募集机构可以向不特定对象进行公开宣传的内容和方式进行了明确，其第十六条规定：“募集机构仅可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息。私募基金管理人应确保前述信息真实、准确、完整。”上述规定，有利于募集机构更好的把握宣传的尺度，有助于增强私募资金募集业务的活力，但是需要注意的事，第十六条规定的宣传内容仅仅限于私募基金管理人自身的相关信息以及已经由基金业协会公示的备案私募基金信息，并不包括单只基金产品的推介内容，宣传与推介的界限依然存在，不可逾越。

    （2）关于特定对象确认

    《管理办法》第十七条规定：“募集机构应当向特定对象宣传推介私募基金。未经特定对象确定程序，不得向任何人宣传推介私募基金。”第十八条规定：“在向投资者推介私募基金之前，募集机构应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估。投资者应当以书面形式承诺其符合合格投资者标准。投资者的评估结果有效期最长不得超过3年。募集机构逾期再次向投资者推介私募基金时，需重新进行投资者风险评估。同一私募基金产品的投资者持有期间超过3年的，无需再次进行投资者风险评估。投资者风险承担能力发生重大变化时，可主动申请对自身风险承担能力进行重新评估。”

    上述规定既明确了特定对象的确认程序，更强调了进行私募基金推介的前提。按照上述规定，募集机构只能向特定对象进行私募基金推介，不得向其他人进行宣传推介，而在向特定对象推介私募基金之前，募集机构必须采用问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，并由投资者以书面形式承诺其符合合格投资者标准。关于调查问卷的主要内容，应当确保问卷调查结果与投资者的风险识别能力和风险承担能力相匹配，有关必备核心条款，可查阅《管理办法》第十九条的规定。利用互联网媒介推介私募基金的，《管理办法》第二十条对募集机构在线推介私募基金设置在线特定对象确定程序也作出了特殊要求。

    除此之外，还有两点需要特别注意，第一，对投资者的风险识别能力和风险承担能力的评估结果是有时效性的，最长不得超过3年，逾期再次向投资者推介私募基金时，需要重新进行投资者风险评估。随着时间的变化，投资者的风险识别能力、风险承担能力以及风险偏好程度都是会发生变化的，过去的评估结果并不一定符合甚至是会偏离现实的情况，因此适时重新评估绝非多此一举。第二，募集机构获取投资者问卷调查信息应以投资者自愿为前提，募集机构不得通过欺骗、强迫或其他不当手段获取投资者信息。

    （3）关于宣传推介

    《证券投资基金法》第九十一条规定：“非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。”

    《暂行办法》第十四条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。”

    《管理办法》对私募基金的推介活动进行了更加细致的规定，第二十一条规定了募集机构应当根据私募基金的风险类型和评级结果向投资者推介与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的私募基金。第二十二条规定了推介材料的责任方为私募基金管理人，使用人仅限于私募基金管理人及其委托募集的基金销售机构。第二十三条规定了推介材料应当包含的主要内容，强调募集机构应当采用合理方式向投资者披露基金信息，揭示投资风险，并确保推介材料内容与基金合同主要内容保持一致，如果有不一致的，应当向投资者特别说明。

    除了上述规定外，《管理办法》还对募集机构及其从业人员推介私募基金时禁止进行的行为以及禁止使用的媒介渠道进行了明确的列举规定。

    需要特别强调的是，《管理办法》明确禁止了推介活动中的“打包票”行为，禁止以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益，包括宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容，禁止夸大或者片面推介基金，违规使用“安全”、“保证”、“承诺”、“保险”、“避险”、“有保障”、“高收益”、“无风险”等可能误导投资人进行风险判断的措辞，相对于《暂行办法》第十五条“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”的规定，《管理办法》对此类可能误导投资人风险判断的“打包票”行为进行了更为细致的划分，既有利于行为的规范，更有利于事后的监管。

    关于禁止推介的媒介，相较于《证券投资基金法》和《暂行办法》，《管理办法》进一步扩大了“黑名单”的类别和构成，特别注意的是，未设置特定对象确认程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介也被列入了“黑名单”中。

    下面，不妨来看一个案例。就在去年，上海宝银创赢投资公司（以下简称“上海宝银”）及其关联方就因“公开信事件”受到基金业协会的自律调查，上海宝银最终被证监会处以行政处罚。事件的起因是上海宝银在网上发布了《上海宝银创赢投资公司致新华百货全体股东的一封公开信》，其中提到的“每年给予该部分优先资金10%固定利息”、“从发行的公募基金的获利中我们提取20%的获利提成”、“通过资本运作收购一家小型保险公司，这样未来可为我们私募基金提供更多的没有成本的资金”等议案，就构成了对上海宝银及其管理的私募基金的宣传推介。此外，公开信还涉嫌其他违法违规问题。事件发生后，基金业协会迅速作出反应，并旗帜鲜明的强调了“私募基金严禁违法公开宣传推介”，证监会经过调查后最终对上海宝银作出了行政处罚决定。由此可见，底线不可逾越，红线不可触碰，无论何种理由和形式，公开宣传推介私募基金的行为都是不被容忍的。随着《管理办法》的出台，对私募基金推介行为的规范更加的细致深入，相关机构在日后的活动中，应当更加小心谨慎，前车之鉴就在眼前。

    四、私募基金合同的签署

    《管理办法》第二十六条规定：“在投资者签署基金合同之前，募集机构应当向投资者说明有关法律法规，说明投资冷静期、回访确认等程序性安排以及投资者的相关权利，重点揭示私募基金风险，并与投资者签署风险揭示书。”在《暂行办法》中，也规定了应采用问卷调查及风险揭示书的方式向确认投资者资格，此处不再赘述。同时，《管理办法》第二十七条规定：“在完成私募基金风险揭示后，募集机构应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明。募集机构应当合理审慎地审查投资者是否符合私募基金合格投资者标准，依法履行反洗钱义务，并确保单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。”

    在这里，《管理办法》再一次提出了募集机构的风险揭示义务与审慎审查义务，不仅要求与投资者签署风险揭示书，同时要求募集机构向投资者收集必要的资产证明文件或收入证明，再一次确认投资者是否具备合格投资者的资格。

    在履行了上述所有的确认程序后，各方才可以开始基金合同的签署程序。为了更好的保护投资者的利益，《管理办法》特别设置了“冷静期制度”和“回访制度”。第二十九条规定“基金合同应当约定给投资者设置不少于二十四小时的投资冷静期，募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者。”第三十条规定“募集机构应当在投资冷静期满后，指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。回访过程不得出现诱导性陈述。募集机构在投资冷静期内进行的回访确认无效”。“冷静期制度”的设立，有利于给投资者更多的时间衡量利弊，防止因一时头脑发热作出决策而后悔莫及的情形，帮助投资者谨慎投资；而安排“回访制度”，则是为了进一步确认投资者的身份和真实投资意愿等。在冷静期内，募集机构不得主动联系投资者，也不得在冷静期内安排回访。除了上述制度设计外，《管理办法》第三十一条规定了回访确认成功前投资者有任意解除基金合同的权利，此时募集机构应当按照合同约定及时退还投资者的全部认购款项。同时，未经回访确认成功，投资者缴纳的认购基金款项不得由募集账户划转到基金账户或托管资金账户，私募基金管理人不得投资运作投资者交纳的认购基金款。

    可见，《管理办法》不仅赋予了投资者“三思”的权利，更是赋予了投资者“反悔”的权利，募集机构不仅要主动向投资者解释说明上述权利，而且在签订合同的过程中必须尊重投资者的上述权利，严格约束自己的行为，以尽可能保护投资者合法利益。

    五、结语

    随着私募基金行业的迅速发展，风险问题随之陆续显现，截至2016年2月，基金业协会共办结236件（次）涉嫌违规的私募案件。笔者注意到，在基金业协会处理的案件中，屡次出现这样一条复核意见，即“有关资产管理计划一旦因涉嫌违法违规被移送中国证监会调查，相关主体即使不是违法违规行为的施行主体，也不论有关情形是否确实构成违法违规，根据中国证监会的要求和相关自律规则，基金业协会可以暂停其新业务的备案”。从上述意见可以看出，监管部门对于涉嫌违法违规的行为所采取的乃是从严处理的态度。随着《管理办法》的发布，私募基金相关制度的构建逐步完备，私募领域的监管力度日益加强，相关机构，无论是私募基金管理人还是基金销售机构，都应当严格按照相关法规及规范性文件的规定规范自身的行为，切实履行规定的责任义务，否则，只能是自食其果。