作者：李超
一般来讲，我们所称外商投资企业，包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业以及外商投资合伙企业。上述企业形式中，除外资企业的全部资本由外国投资者进行投资外，其余均可有境内投资者参与。而境内投资者，既包括公司、企业、其他经济组织，也包括境内个人，上述境内投资者是否均具备投资外商投资企业的资格？
《中华人民共和国中外合资经营企业法》（2016年修正）第一条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者)，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业”。
《中华人民共和国中外合作经营企业法》（2016年修正）第一条规定：“为了扩大对外经济合作和技术交流，促进外国的企业和其他经济组织或者个人（以下简称外国合作者）按照平等互利的原则，同中华人民共和国的企业或者其他经济组织（以下简称中国合作者）在中国境内共同举办中外合作经营企业（以下简称合作企业），特制定本法。”
《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》（国务院令第567号2010年3月1日起施行）第二条：“本办法所称外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，是指2个以上外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，以及外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合伙企业。”
仅从以上三部法规，不难得出，境内公司、企业、其他经济组织均具有参与投资外商投资企业的资格，但是境内自然人仅可参与投资设立外商投资合伙企业，并不具有投资设立中外合资经营企业、中外合作经营企业的资格。
那么，除外商投资合伙企业外，境内自然人是否绝对不可以担任外商投资企业的投资人？事实上，在特定的情况下，境内自然人是可以作为外资企业的投资人的。具体情形如下：
一、外资并购
《对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》（外经贸法发[2002]575号）第五条规定：“原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。”此处的适用前提仅限于外国投资者收购境内各种性质、类型企业的股权。同时规定“暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。”
《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号）第五十四条规定：“被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。”这里的股权并购，是指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业。
通过上述规定可以得出，在外资并购的情形中，经批准，被并购境内公司中的中国自然人股东可以作为并购完成后所设立的外商投资企业投资人。
二、定向增发
根据商务部办公厅关于答复浙江向日葵光能科技股份有限公司向境内管理层人员增发股份问题的函（商办资函[2009]173号）：“现行外商投资企业法律法规和规章对已设立的外商投资股份公司向境内自然人定向增发股份无禁止性规定。”
上述商务部办公厅的答复，从某个角度认可了外商投资股份公司可以向境内自然人进行定向增发。
三、地方规定
1、北京
《中关村国家自主创新示范区条例》（2010年12月23日北京市第十三届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过）第十二条规定：“中国公民以自然人身份在示范区出资兴办中外合资、合作企业，经审批机关批准后，工商行政管理部门予以登记注册。”
《中关村国家自主创新示范区企业登记办法》（北京市人民政府令第234号2011年6月24日公布实施）第十三条规定：“依法经商务部门批准，中国公民以自然人身份与外国企业、其他经济组织或者自然人在示范区内投资设立中外合资、合作企业的，登记机关应当予以登记。”
也就是说，在中关村国家自主创新示范区，境内自然人可以具备外商投资企业投资人资格，属于限区域不限类型。
2、上海
《上海市工商行政管理局关于贯彻<国家工商行政管理总局关于支持上海“十二五”时期创新驱动、转型发展的意见>的实施意见》（2012年3月21日）第十九条规定：“支持外国投资者以境外人民币出资设立外商投资企业。在总结浦东新区试点经验的基础上，将境内自然人出资设立中外合资、中外合作企业模式扩大到全市范围。进一步落实《海峡两岸经济合作框架协议》，支持两岸扩大经贸往来，支持台商投资企业来沪发展。”
此前境内自然人出资设立中外合资、中外合作企业仅限于在浦东新区内，上述文件发布后，境内自然人在整个上海市范围内，均具备了外商投资企业投资人资格，属于既不限类型也不限区域。
3、深圳
《深圳市市场监督管理局关于鼓励社会投资促进经济发展方式转变的若干实施意见》（2010年12月23日）第七条：“鼓励利用外资多样化经营和优化外商投资结构。积极支持外商投资合伙企业发展；放宽外商投资企业主体限制，允许符合条件的中国公民以自然人身份与境外自然人或企业投资设立合资、合作高新技术企业；允许外国（地区）投资者并购股东为中国公民的境内企业。”
该意见下允许境内自然人参与投资高新技术企业类型的外商投资企业，属于限类型不限区域。
4、厦门
《服务中国（福建）自由贸易试验区厦门片区建设若干意见》（2015年7月28日）第七条：“放宽境内自然人直接投资外商投资企业限制，允许境内自然人与境外企业、其他经济组织或个人在区内合资、合作、新设或参股外商投资企业。”
上述意见肯定了境内自然人在自由贸易试验区内的外商投资企业投资人资格，属于限区域不限类型。
5、重庆
《重庆市实施西部大开发若干政策措施》（渝委发〔2001〕26号）第三十六条：“外商投资企业投资我市基础设施、支柱产业和高新技术项目，除国家有特别规定外，不限制投资比例和经营年限。外商投资企业投资商业项目，经营年限可放宽至40年，注册资金可放宽至3000万元人民币。在华外商投资企业来渝投资，其再投资企业中外国投资者的出资比例超过注册资金25%的，享受外商投资企业政策。有条件的中方自然人可作为中外合资、合作的中方投资者。”
《重庆市工商行政管理局关于鼓励外商来渝投资若干政策措施的意见》（渝工商发〔2006〕39号）第一条：“（一）允许自然人作为中方投资者，投资设立中外合资、合作企业。自然人作为中方投资者应于设立登记前缴付不低于认缴出资额20%的出资。（二）外商投资者并购境内企业，原境内企业的股东为自然人的，其股东地位可维持不变。
《重庆市工商行政管理局关于充分发挥工商职能进一步促进外商投资企业发展的意见》（渝工商发〔2010〕13）第五条：“经审批机关批准，允许中国大陆自然人、个人独资企业、合伙企业、个体工商户与外国（地区）企业和其他经济组织或个人在渝共同投资设立合资、合作企业，积极支持外国（地区）投资者与我市企业和个人共同举办外商投资合伙企业。”第十一条：“积极支持外资以参股、并购等方式参与国有企业改组改造和兼并重组；积极支持外资并购内资企业，原内资企业自然人股东可继续保留股东身份。”
上述3份文件肯定了境内自然人在重庆市的外商投资企业投资人资格，属于不限区域不限类型。
（其他地区不一一列举）
综上所述，虽然法律对中外合资经营企业、中外合作经营企业中是否可以有境内自然人股东没有进一步明确规定，但是外经贸法发[2002]575号文明确规定了暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业，然而该文也仅仅只是禁止了境内自然人以新设和收购的方式参与投资外商投资企业，对其他情形未作规定。商务部在之后分别以部门规章和复函的形式，肯定了外资并购和定向增发两种特定情形下境内自然人的外商投资企业投资人资格，也仅仅限于这两种情形，与外经贸法发[2002]575号文的规定并不冲突。
真正对外经贸法发[2002]575号文有了实质性突破的，是随后而来的地方政府纷纷出台的规章文件，这些地方性文件，或有限定条件，或无限定条件，赋予了境内自然人全面参与外商投资企业的资格，也即并不限于上述的外资并购和定向增发情形。根据《立法法》（2015修正）第九十一条的规定“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”因此，上述地方性文件，为本地区内自然人全面参与外商投资企业提供了有力的保障。而没有出台相应文件的地方，自然人参与外商投资企业仍可能面临一定障碍。
因此，在遇到具体的案例时，应当结合法律、法规、部门规章、地方政府规章等进行综合考虑作出判断。
除此之外，以下情形，亦可供探讨参考：
1、外资并购下，被并购境内公司自然人股东可继续作为并购后外商投资企业中自然人股东，那么外国投资者继承境内股权，是否可作为同种或相似事例？
对此问题，在金军（JINJUN）等诉上海维克德钢材有限公司股权确认纠纷案中【(2009)沪一中民五(商)终字第7号】，上海市第一中级人民法院认为，本案系因外国人继承公司股权、股东资格而发生的涉外股权确认纠纷，该公司是依中华人民共和国法律设立的有限责任公司，故本案争议应当适用中华人民共和国法律处理。根据《中华人民共和国公司法》第七十六条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。本案两上诉人出具的上海市《继承权公证书》证明其为公司股东金非的合法继承人，而公司章程亦未对股东资格继承另作约定，故两上诉人在继承了金非在维克德公司的股权的同时，亦应继承相应的股东资格，而无需公司过半数股东的同意。本院注意到，两上诉人是外国国籍，维克德公司是内资公司，但这并不影响两上诉人依法继承股东资格。由于两上诉人系因继承取得维克德公司股东资格，并未改变该公司注册资金来源地，该公司的性质仍为内资公司，故无需国家外商投资管理部门批准。
上海市第一中级人民法院认为，在这种情况下，因继承取得股东资格，并未改变公司注册资金来源地，因此公司的性质不受影响。此种情形，与外资并购明显不同，不可同日而语。
另外，该案中，是境外自然人继承内资企业股权的情形。同理，若是由境内自然人继承外商投资企业中的股权，如参考上述认定，则可赋予境内自然人外商投资者的身份。在实务中，此种情形究竟被如何认定，仍具有不确定性。
2、若境内公司自然人股东改变国籍的，如何处理？
根据《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号）第五十五条：境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质。
该规定虽解决了公司性质的问题，但是对股东资格的问题并未提及。内资企业中境内自然人股东加入外国国籍的，该内资企业仍为内资企业，姑且不提。但是若外商投资企业中境外自然人加入中国国籍的，又当如何处理。此种情形与上述继承的情形具有一定的相似性，在尚无相关规定的情况下，实务中如何操作，亦具有不确定性。
发布时间：2016.10.31
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