商业特许经营合同的认定及实务操作要点

作者：段亚妮

随着2007年5月1日《商业特许经管理条例》（以下简称“《条例》”）的出台并实施，商业特许经营模式在我国逐步开始规范。随着该模式的发展，实践中也涌现出对于合同性质认定及实务操作中的一系列问题。为进一步规范该商业模式，国家于2012年进一步制定实施了《商业特许经营备案管理办法》、《商业特许经营信息披露管理办法》等配套法规。同时，商业特许经营合同纠纷多发地区例如北京、上海等地区司法机关也结合审判实践中的合同纠纷要点，发布了《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）、上海高院《关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称“《解答》”））等司法解释。本文拟通过对前述法律规定及司法实践中商业特许经营合同纠纷的总结，以明确商业特许经营合同的认定及相关实务操作要点。

根据上述法律规定，商业特许经营合同的基本特征包括三方面：（1）特许人拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源；（2）被特许人根据特许人的授权在特定经营模式下使用特许人的经营资源；（3）被特许人按照约定向特许人支付特许经营费用。但实践中很多特许人为了规避备案的行政管理强制性规定，经常在实际经营中以代理销售、授权使用、总经销等协议名称甚至明确不收取加盟费的方式掩盖特许经营的实质。

（二）特许经营合同性质的认定

合同性质应当依照合同本身约定的权利义务来判断。参考《指导意见》中对于特许经营合同性质的认定：一方面，特许经营合同性质的认定应当以双方当事人约定的合同内容为主要依据，合同名称或双方对合同性质的约定不影响对特许经营合同性质的认定；另一方面，合同的实际履行与合同中相应约定不一致的，可视为对合同相应约定的变更，与合同约定的其他内容一起作为认定特许经营合同性质的依据。

基于上述关于特许经营合同性质的认定宗旨，《指导意见》还对司法实践中存在的以下两种常见情形加以明确：一是合同一方以另一方分支机构或关联公司名义进行注册并经营的情形，应结合合同约定及实际履行情况等因素综合认定该合同是否属于特许经营合同；二是对于特许经营费用不以直接约定为认定条件，通过货款返点、盈利提成、培训费等形式也可以认定为特许经营费用。

（三）特许经营合同与其它类型合同的区分

实践操作中，特许经营合同与产品销售合同、知识产权许可使用合同比较容易混同，也有很多商家利用该混同性来规避特许经营的认定。因此需要根据这三类合同中双方的权利义务关系来加以区分。

产品销售合同是制造商或者批发商将销售某种产品的权利授予某一销售商，由其在约定的期限和地域范围内销售特定商品的合同。知识产权许可使用合同是指知识产权的权利人或利害关系人授权他人使用其知识产权的合同，被许可人通常仅仅是取得按照约定的期限和地域使用他人知识产权的权利。产品销售合同或知识产权许可使用合同仅仅涉及特定产品销售或特定知识产权使用的许可，产品提供方仅为其产品质量负责，知识产权许可方仅担保其权利的有效性和完整性，此外并不享有更多的监督、管理、培训、技术支持等权利或义务。

而特许经营合同虽然可能包含产品销售关系或知识产权许可关系，但产品销售或知识产权许可不是特许经营合同的全部，特许经营合同是由知识产权、经营模式以及特许双方的监督、管理、支持、服务等一系列关系和诸多要素构成的综合系统。如果合同双方仅仅存在产品销售关系，不存在监督，管理等因素的，则应当认定为产品销售合同；如果合同双方只涉及商标或者专利的许可使用，不涉及统一经营模式等内容的，则应认定为知识产权许可使用合同。如北京市东城区人民法院审理的张威诉太原开物艺术品有限公司合同纠纷一案中，虽然双方当事人合同约定的内容涉及商标经营资源的授权使用和经营模式的统一要求，但实际履行情况只是张威从太原开物艺术品有限公司以折扣价购进砖雕产品并自行零售处理，双方发生纠纷的原因也仅是货物质量瑕疵以及发货时间违反约定，经释明后当事人亦明确双方就是买卖合同关系，故本案未按特许经营合同纠纷案件处理。

因此，基于商业特许经营合同的三个基本特征，对合同中的具体内容进行审查，明确双方在合同实际履行过程中的权利义务，是判断合同性质是否为商业特许经营合同的重要标准，不应简单地将合同名称或单个条款约定作为定性的主要依据。

（一）商业特许经营合同的签署主体问题

《条例》第三条明确规定“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”，即只有企业才能作为适格的特许人。从司法判例来看，法院普遍认为该条款属于效力性强制规定，非企业作为特许人签订的特许经营合同应认定无效。如福州中院审理的陈某静诉李某颖特许经营合同纠纷一案，法院依法认定陈某静作为个人与他人签订《1108私房咖啡加盟经营合同》特许经营合同，违反《条例》的强制性规定，应属无效。从地方性司法解释例如《指导意见》、《解答》的规定来看，均明确规定了企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动，否则其签订的特许经营合同无效。因此，在起草或审核商业特许经营合同过程中，应首先对特许主体加以确认。

（二）“两店一年”及备案效力问题

《条例》第七条、第八条分别规定了“特许人从事特许经营活动应当拥有至少两个直营店，并且经营时间超过1年。”以及“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，向商务部主管部门备案。”因此在司法实践中，被特许人常常会以特许人不具备“两店一年”或没有备案为由请求法院宣告特许经营合同无效，进而要求特许人返还已收取的加盟费。实践中对特许人不具备上述条件是否影响效力分歧较大。一种意见认为“两店一年”及备案是管理性强制性规定，不导致合同无效的后果；另一种意见则认为“两店一年”及备案属于特许人进行特许经营的市场准入条件，属于关涉社会公共利益的效力性强制性规定，违反会产生合同无效的后果。如李某诉泉州市丰泽大约翰饮食有限公司等特许经营合同纠纷一案中，一审法院认为特许人因为不具备“两店一年”的特许条件，认定双方签订的《特许经营协议书》无效。但从司法判决主流观点及地方性司法解释来看，“两店一年”以及“备案”条款不属于效力性强制性规定，例如《指导意见》、《解答》、《广西壮族自治区高级人民法院关于不具备“拥有至少两个直营店且经营时间超过1年”的特许人所签订的特许经营合同是否有效的复函》等都作出了明确规定，特许经营合同不因特许人不具备前述条件而无效。

（三）单方解除权条款的适用问题

《条例》第十二条规定，“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。” 即赋予了被特许人在合同订立后一定期限内的无条件的单方解除权，该条款也被称为“冷静期”条款。对于特许经营合同中未约定“冷静期”期限的，实践中裁判观点并不统一。有些法院认为双方已经履行合同义务后即不得再主张冷静期，对冷静期的要求较高；还有些法院认为被特许人已经实际掌握特许人的经营资源的，不得再主张冷静期；有些法院认为被特许人已经利用经营资源进行实际经营的，不得再主张冷静期，是多数法院采取的裁判观点。且地方性司法解释例如《指导意见》明确规定，在合同没有约定的情况下，被特许人可以单方解除合同，但被特许人已经实际利用经营资源的除外。笔者同意，被特许人已经利用经营资源进行实际经营的，不得再主张冷静期，有利于保护特许人的商业秘密。因此，“冷静期”的约定应当参考以上内容，避免被特许人在获取特许人相应的经营资源后利用这一条款解除合同而对特许人利益造成损害。

（四）因欺诈引起的合同解除问题

《条例》第二十三条规定“特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同”。司法实践中，有不少被特许人以特许人没有按照《条例》规定履行信息披露义务为由要求解除特许经营合同。但从最高人民法院的司法判例以及地方性司法解释来看，违反信息披露义务并不必然导致合同被解除，关键还要看特许人未披露信息的主观过错以及是否足以影响合同根本目的的实现。根据最高人民法院进行再审的申请人呼和浩特市捭阖道餐饮管理有限责任公司（以下简称“捭阖道公司”）与被申请人丁莲征特许经营合同纠纷一案中，最高人民法院在分析一、二审法院认定捭阖道公司构成欺诈，丁莲征因其欺诈而作出错误的意思表示是否正确时，明确了最高人民法院的观点为“捭阖道公司故意隐瞒真实情况，向丁莲征提供不真实的经营信息和虚假宣传，直接影响到丁莲征对捭阖道公司的客观认知，进而在加盟项目选择、经营发展以及未来预期中可能作出错误的意思表示”，因此支持了一、二审法院判决认为捭阖道公司的行为构成欺诈并足以影响丁莲征作出错误的意思表示的观点。同时，地方性司法解释例如《指导意见》规定，“对特许人欺诈的认定应综合考虑特许人隐瞒的信息、提供的虚假信息或夸大的经营资源与合同目的的关联性、与真实信息的背离程度及其对特许经营合同订立和履行的影响程度等因素。”即合同的解除应当综合考虑隐瞒信息或提供虚假信息与产生结果之间的关联关系及影响程度加以判断。

综上所述，律师在判定合同实质上是否属于商业特许经营合同时，应基于商业特许经营合同的基本特征及合同实际权利义务内容对合同性质加以判断，并区分于类似的其它类型合同。同时，针对商业特许经营合同于司法实践中易发生纠纷的各类情形，应于实务操作中加以注意并防范其法律风险。