国枫观察 | 实际施工人的权利保护（中）——实际施工人的维权路径

一、突破合同相对性规则

法释〔2020〕25号第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这是实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利的法律依据。

司法解释（二）征求意见稿，此次重点改变的实际施工人权利规则，也正在于此。征求意见稿第七条中规定：“接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持。”这不是限缩了实际施工人突破合同相对性的权利，而是完全取消了突破的可能性。按照第七条的规定，接受转包和违法发包的实际施工人，只能向转包或违法分包的承包人主张权利，无权再向发包人主张权利。

法释〔2020〕25号第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”注意，第四十四条似乎也将代位求偿权的权利主体限定为接受转包与违法分包的实际施工人，而排除了借用资质的实际施工人。但由于并无否定性的规则表述，所以借用资质的实际施工人以发包人为被告提起代位求偿权之诉，是被允许的。

1. 明确借用资质的实际施工也享有代位求偿权

司法解释（二）征求意见稿明确了借用资质的实际施工人享有代位求偿权这一规则。第八条第一款规定：“借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。”

2. 农民工的直接付款请求权

征求意见稿第八条第二款还规定：“工程建设项目涉及借用资质、转包或者违法分包，参与工程建设的农民工依照《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条规定请求建设单位、施工总承包单位、分包单位等支付拖欠工资的，人民法院依法予以支持。”虽然，并没有明确说农民工的此项权利是代位求偿权。但与第一款的代位求偿权归属同一条。当然，这也可以理解为是农民工的法定付款请求权。

至于这条为什么只规定了借用资质、转包或者违法分包这三种情形下的农民工权利，我想这是一种强调，或避免误解，原因是合法发包、分包等情形下的农民工当然具有依据《保障农民工工资支付条例》相关规定请求付款的权利。

此外，这条在强调了实际施工人的农民工有权直接向建设单位、总包单位、分包单位直接请求付款的权利后，似乎也解释了为什么征求意见稿取消了实际施工人突破合同相对性的规则。原因是，允许实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利的法理基础也在于保障农民工权益，既然农民工可以具有法定直接付款请求权，那又何需实际施工人代劳？且实际施工人拿到工程款后又如何保证会直接付给农民工？赋予农民工直接的权利，似乎是个解决问题的根本手段。但，若干个农民工各自讨薪，是否具有可操作性？是否更高效，更有保障？尚待探讨。

司法解释（二）征求意见稿，相较于法释〔2020〕25号，一个新增的内容，是通过第四至六条三条内容，对于借用资质情形下，借用资质的实际施工人在上下游各主体之间，究竟与谁建立合同关系，建立何种关系，给出了相对具体的规则。其中，和实际施工人权利保护相关的一条重要规则是，借用资质的实际施工人能否直接向发包人主张权利，取决于发包人对于挂靠这一事实是否知情。如果知情，则发包人承担向借用资质的实际施工人直接付款的义务。

这一规则其实与以往司法裁判规则保持了一致。最高人民法院(2022)最高法民申22号民事裁定书[6]，就明确认定：“东田公司（发包人）对案涉工程实际由孔某借用十建公司资质施工是明知或应知的，孔某与东田公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，203号案件调解确认孔某在应收工程价款范围内享有优先受偿权并无不当。”

需要注意的是，这一规则不同于突破合同相对性。这一规则的本质在于认定了实际施工人与发包人建立了合同关系，原因就是发包人明知挂靠的情形下，仍签订并履行了承包合同，证明其意思表示的向对方就是借用资质的实际施工人。

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