引言
随着越来越多的社会资本被地方政府招商政策吸引投资，由政府招商引资协议引发的相关法律争议不断涌现，更有不少争议诉诸至法院。本文旨在探讨招商引资协议的法律性质的基础上，对招商引资协议的常见法律问题提出预防及救济路径参考。
一、招商引资协议概念及性质
（一）招商引资协议概念
招商引资协议尚无现行法律上的明确定义，实践中通常是指招商主体（政府方）为鼓励招商引资，以区域内的经济资源（如税收减免、产业引导扶持资金、土地供应、配套设施完善等）与投资方（境外或外地企业）的投资行为（如到当地投资设厂、承诺项目建设周期、税收、就业岗位等）相结合或交换，明确双方在招商引资过程中权利义务关系的协议。
需要注意的是，不同于现行法上已在《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》[1]中作出明确定义的“政府与社会资本合作”所涉的政府与社会资本合作(PPP)协议，招商引资协议不涉及投资方提供公共服务、政府方依据公共服务绩效评价结果支付相应对价的内容。
另外，实践中冠以“招商引资协议”之名，但实质仅约定土地租赁、建设工程、建设用地使用权出让等特定事项的协议应剔除在本文讨论的招商引资协议范畴之外。
由于签约主体及签约内容的特殊性，招商引资协议兼具“民事合意性”与“行政管理性”的双重属性。长期以来，司法实践中对招商引资协议属于民事合同抑或行政合同的认识不统一，这不仅关涉招商引资协议争议纠纷发生时争诉双方应当选择何种起诉条件、诉讼程序，最终还直接决定案件裁判标准及法院最终裁判结果。2020年1月1日起，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）（以下简称“《行政协议案件规定》”或“《规定》”）正式实施，《规定》第一条即对行政协议进行明确定义，以“为实现行政管理或公共服务目标”为主体要件、“与公民、法人或其他组织协商订立”为客体要件、“具有行政法上权利义务内容”为内容要件。但《规定》第二条并未将招商引资协议作为行政协议明文列举的种类之一。经检索裁判文书网公开信息，2020年以来，《规定》似乎成为各级人民法院认定招商引资协议性质的重要规则指引，在审判实践中各级人民法院更倾向于将招商引资协议认定为行政协议。但亦有部分案例以“法院应当尊重当事人对诉讼类型的选择权”及“招商引资协议系《行政诉讼法》2015年修订并将行政协议纳入行政诉讼范围前签署”（如（2020）最高法行再16号、（2020）苏民终676号等）、“协议主体地位平等、协议目的私益性、协议内容的民事属性”等理由（如（2020）闽民终2086号等），以民事诉讼程序对招商引资协议进行审理。笔者认为，判断招商引资协议的性质，不应仅从民事合同与行政协议之间的差异入手，应在考察其本质特征，以及协议违约处理方式的基础上，判断其是否具有“行政法上的权利义务内容”。从本质来看，招商引资协议包含部分民事权利义务约定，即政府与投资方对合作事项进行具体磋商以达成一致，暂先不论此时政府进入该协议时是否为平等主体，该协议确符合民法上的意思自治原则。但协议订立基础为行政机关利用其行政职责权限及资源，订立目的系基于地方经济发展这一公共利益，订立内容包括政府在其行政职责范围内作出政策优惠、便利等承诺，这些事项涉及多个部门的行政职能，需要多个部门协调履行，受到具有行政管理性质的法律法规限制。其签订过程需经过事前磋商、合法性审查、备案等，协议的变更和解除由协议承办部门履行订立和合法审查程序，[2]由此来看，宜定性为行政协议。
从违约处理方式来看，将政府招商引资协议定性为民事合同，可能导致行政机关“遁入私法”而免受行政法约束。加之民事审判中法院的审查受制于原告的诉讼请求及理由，不利于行政法上争议的解决。[3]如（2020）皖民终1277号行政裁定书中所述，“本案协议约定的内容涉及多个行政管理领域、多项行政管理职能，并非民事诉讼程序能够解决。与民事诉讼程序相比，行政诉讼程序更有利于对协议中有关优惠政策、税收承诺、土地出让的相关承诺等诸多条款中涉及行政法律规范的合法性与合约性进行全面审查。故本案应通过行政诉讼予以解决。”
由于签约主体的特殊性、项目周期性、信息不对称性等各种主客观因素堆叠，在政府招商投资协议中，一旦产生争议纠纷，投资方往往处于相对弱势地位。就投资方而言，协议订立之初的招商引资协议有效性判断及争议发生时寻求司法救济的诉讼程序选择显得至关重要。
招商引资协议文本是政府主体与投资方达成合意的基础，亦是争议解决的重要依据。若协议最终被认定为无效，更遑论协议内容的正常履行和投资方权益保护。实践中，导致招商引资协议无效的情形主要为主体不适格、内容不合法及程序不合法，投资方及投资方律师需在投资协议谈判签署阶段对协议效力进行充分审查，以保障后续工作的顺利推进。行政主体进行法律活动，需遵循“法无授权不可为”的基本原则，实践中，一些行政机关为加大招商力度，吸引相对人投资，往往存在管委会等派出机构超越政府主体职权或未经行政机关授权订立的招商引资条款导致协议无效的情形。如“（2018）最高法行申8612号”一案中，最高人民法院认为，“《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：‘开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。’《合同书》系原海洋管委会与众邦公司签订的招商引资协议，该协议就土地价格和土地证办理情况进行了约定，已经超越了原海洋管委会的法定职权。《合同书》中关于土地出让条款的规定应属无效。”再如“（2019）最高法行申68号”一案中，最高人民法院认为江苏涟水经济开发区管理委员会就“涉案协议中关于返还土地出让金补贴基础设施建设、办理码头使用许可证、开发区五年内不重复引进建设同类型物流（园）中心、办理产权分户分割等手续的有关约定违反了法律、法规强制性规定且超越了被申请人的法定职权范围”，相关约定内容被认定为无效条款。招商引资协议中，行政机关承诺给予投资方的政策扶持与优惠措施及相关投资项目的安排和计划为招商引资协议的核心内容。由于协议内容约定不合法导致招商合同无效主要集中在约定税收减免或返还条款无效、土地出让金返还无效、以租代征使用集体土地无效等违反法律法规效力性规定等情形。在税收优惠政策领域，早在《关于纠正地方自行制定税收先征后返政策的通知》（国发〔2000〕2 号文）中即指出，税收返还的审批权在国务院，如确需采取税收返还方式进行扶持，需要由省、自治区、直辖市人民政府向国务院财政部门提出申请，经国务院批准后才能实施。由于税收优惠的制定权被高度集中在中央，地方政府如无关于地方税收减征或免征的特别授权，即使作出相应约定也因违反法律的强制性规定而无效。[4]如“（2018）皖行终674号”一案中，安徽省高级人民法院认为“协议签订时间是2003年4月，从协议中第六条第2、3、4项约定的内容看，该三项约定实际是税收的‘先征后返’。双方当事人的这种约定，是一种变相减（退）税的约定，明显与《中华人民共和国税收征收管理法》和国发〔2000〕2号文规定的内容相抵触，违反了国家法律的强制性规定，合同无效。”招商引资协议中的土地政策通常包含土地出让金返还条款。根据《城市房地产管理法》第十九条：“土地使用权出让金应当全部上缴财政”、《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》：“任何地区、部门和单位都不得以‘招商引资’、‘旧城改造’、‘国有企业改制’等各种名义减免土地出让收入，实行‘零地价’，甚至‘负地价’，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入”，土地出让金条款因违反上述规定无效。如在“（2016）豫民终655号”一案中，河南省高级法院认为“征地包干协议中约定相关补偿费用包干单价及支付方法，土地出让金、出让金管理费享受即征即返政策等，与出让土地使用权形成密切关联、对价关系，应认定整体无效，平桥办事处负有返还相关费用的义务。”
协议约定未经法定程序即由政府方确保投资方获得规划立项、土地受让或用途变更、项目建设、施工批准、资金扶持、环评许可等利益或资格，或者协议缔结过程中存在以不合理条件限制、排斥第三方参与等严重违反法定程序的情形而导致合同无效。典型情形为招商引资时，并未通过招拍挂的法定程序，便在合同中约定将某一范围的土地交由投资商使用。如“（2019）最高法民申3130号”一案中，最高人民法院认为“案涉协议中的老街改造项目牵涉到征地拆迁以及拆迁户的还房安置等内容，属于关系社会公共利益和公众安全的项目。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项的规定，该项目必须进行招投标。政府方与投资方于2014年6月18日签订的《项目招商投资协议》，并未履行招标投标程序，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定。”最终认定合同无效。
笔者认为，与民事诉讼程序相比，行政诉讼程序对投资方的权益保障更具优势。一方面系《行政协议案件规定》出台后，法院更倾向于将2015年《行政诉讼法》修订后签署的招商引资协议认定为行政协议，且行政诉讼案件一审审限短于民事诉讼案件，可大幅节省企业诉讼时间成本。
另一方面，行政诉讼程序更利于全面审查协议中有关优惠政策、承诺、土地出让价款承诺、行政许可承诺等诸项涉及行政法律规范之适用条款的合法性与合约性。如“香港斯托尔实业（集团）有限公司、泰州市人民政府经贸行政管理（内贸、外贸）行政再审【（2017）最高法行再99号】”一案中，最高人民法院并未否定协议相对人的民事救济途径，但是结合涉案协议纠纷内容民事与行政内容难以分割，认为行政诉讼程序更利于地方政府招商引资协议案件的审理。
由于我国行政诉讼中实施原被告恒定制度，行政机关无法以原告身份向人民法院起诉要求相对人履行相关合同义务或要求相对人赔偿损失。根据相关规定，投资方违约或合同履行不能的情形下，一方面，行政机关可以根据《行政协议规定》第16条行使行政优益权，要求单方解除、变更合同。在政府行使行政优益权的情形下，行使条件和行使范围受到必要限制，如需以维护国家利益、社会公共利益原则为前提、需履行保障协议相对人的陈述及申辩等程序性权利等法定程序、需补偿因行使行政优益权给相对人造成的损失等。[5]另一方面，在尚未到达行使行政优益权的标准下，行政机关亦可根据《行政协议规定》第24条要求相对人继续履行，相对人在收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，可以申请法院强制执行。行政机关亦可根据《民法典》第563条之法定事由要求解除合同。如在“（2017）最高法行申3564号”一案中，最高人民法院认为“优益权是行政机关在《合同法》的框架之外作出的单方处置，也就是说，行政协议本来能够依照约定继续履行，只是出于公共利益考虑才人为地予以变更或解除。如果是因为相对方违约致使合同目的不能实现，行政机关完全可以依照《合同法》的规定或者合同的约定采取相应的措施，尚无行使行政优益权的必要。”最后，对于行政优益权与《民法典》之合同解除权适用顺序上的优劣，笔者赞同（2017）最高法行申3564号案件中的观点，应当遵循《民法典》所规定合同解除权优先规则，即出现行政协议履行纠纷时，行政机关应当优先选择该权利行使，唯有穷尽此权利仍无法满足公益需求时，方可行使行政优益权，因为行政机关所拥有的行政优益权较之《民法典》之合同解除权行使情形更为模糊，且公共利益的判断标准尚未统一。同时，优先使用《民法典》之合同解除权，也是信赖利益原则的体现，有利于实现信赖利益与公共利益之间的平衡。[6][1] 根据《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》，政府和社会资本合作指的是政府择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方订立合同，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价。
[2] 戴未茗.政府招商引资协议性质辨析[J].理论观察,2019(10):100-103
[3] 张青波.政府招商引资协议的司法审查[J].行政法学研究,2021(06):115-125.
[4] 参见陈沈峰，《国枫观察︱优化营商环境视角下税务合规路径探讨》。
[5] 金诚轩.行政协议纠纷的契约属性——兼对王利明教授《论行政协议的范围》一文的回应[J].行政法学研究,2021(06):135-145.
[6] 戴未茗. 我国地方政府招商引资协议司法审查研究[D].湖南师范大学,2020.
发布时间：2022.10.08
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