实质重于形式原则认定关联方的常见情形
发布时间：2022.03.08
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2022年1月，证监会及沪深交易所正式颁布了一系列与上市公司相关的法律法规，对上市公司监管法规体系进行了全面整合修订，其中《上海证券交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所股票上市规则》对关联方认定进行了一定调整。上交所废止了《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》，不再明确“持有对上市公司具有重要影响的控股子公司10%以上股份的法人或其他组织”属于“实质重于形式”的情形，同时增加了持有5%以上股份的法人的一致行动人为关联法人；深交所和上交所均明确了上市公司独立董事担任其他法人独立董事职务的，不构成上市公司的关联法人。本次修订后深交所、上交所主板关联方认定规则保持一致。
关于关联方的认定，一直有一条兜底条款——实质重于形式原则，即“中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则，认定其他与上市公司有特殊关系、可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的自然人、法人（或者其他组织），为上市公司的关联人”。之所以存在兜底条款，是因为关联交易是财务造假和利益输送的常用手段，上市公司应当按照规则要求履行审议、披露程序，确保该等交易不会损害上市公司及投资者的利益，但实践中规避股票上市规则所明确列举构成关联关系情形的特殊安排层出不穷。而什么样的情形构成“实质重于形式”呢？简而言之，违反常理、常情，违反一般商业规律而且可能或者已经造成一方向另一方的利益输送的情形都是“实质重于形式”的表现。经查询IPO反馈问询案例及证监会行政处罚案例，以“实质重于形式”原则认定为关联方或参照关联交易披露的常见情形如下：
案例：中国证监会行政处罚决定书（怀集登云汽配股份有限公司、欧洪先、潘炜等26名责任人员）（[2017]60号）违规事项之一为未按规定披露关联方关系及关联交易，包括未披露与American Powertrain Components,Inc.（以下简称APC公司）和Golden Engine Parts,Inc.（以下简称Golden Engine公司）的关联方关系及关联交易。“APC公司客户向APC公司下达订单、APC公司向客户开具的发票、APC公司装箱单上的联系地址、联系方式等与美国登云联系地址、联系方式相同；APC公司装箱单的制作人与美国登云仓库的装箱单制作人相同，均为美国登云的员工。根据实质重于形式原则，登云股份与APC公司构成关联方。Golden Engine公司对外联络时，使用与美国登云相同的传真电话；Golden Engine公司装箱单的制作人与美国登云仓库的装箱单制作人相同，均为美国登云员工；Golden Engine公司装箱单上的联系地址、联系方式与美国登云联系地址、联系方式相同。根据实质重于形式原则，登云股份与Golden Engine公司构成关联方。”案例：中国证监会行政处罚决定书（青岛市恒顺众昇集团股份有限公司、陈肖强、刘涛等15名责任人员）（[2018]31号）违规事项之一为恒顺众昇未按规定披露与ASI的关联关系及关联交易。“经查，恒顺众昇与PT. Artabumi Sentra Industri（以下简称ASI）之间存在以下关系：第一，恒顺众昇的实际控制人贾全臣对ASI具有重大影响。ASI的董事和经理人选由贾全臣确定，同时存在ASI公章由恒顺众昇刻制，其相关业务或事项由恒顺众昇工作人员办理或传递，重大采购业务由恒顺众昇工作人员验收等情形。第二，恒顺众昇董事、高级管理人员贾晓钰为恒顺众昇关联自然人，该关联自然人在过去的12个月内曾经担任ASI的法定代表人。第三，恒顺众昇对ASI控股股东青岛云嘉电器有限公司（以下简称青岛云嘉）具有重大影响。青岛云嘉的设立、变更及部分业务由恒顺众昇工作人员办理。青岛云嘉设立时的唯一股东、法定代表人、执行董事杨某（现名杨某惠）与贾全臣相识多年，其未对青岛云嘉和ASI实际出资，未实质参与两家公司的筹办和经营决策，在不了解ASI及高炉冶炼工艺的情况下，收购ASI并代表ASI与恒顺众昇签订《特种冶炼设备成套合同》（以下简称《特种设备合同》）、《高炉项目二期工程特种冶炼设备及余热电站设备成套采购合同》（以下简称《高炉二期合同》）两个重大合同。青岛云嘉为与贾全臣关系密切的人员缴纳社保。第四，ASI的部分资金来源于恒顺众昇的关联自然人。截至2015年6月16日，青岛云嘉共计向ASI划款11,500万元，上述资金部分来源于贾全臣统一管理和决策的戴某鸣银行账户。第五，恒顺众昇与ASI签署的重大设备成套合同的关键条款、合同履行不具有商业合理性。ASI与四川电力签订苏拉威西高炉冶炼项目总承包合同时，指定由恒顺众昇为特种冶炼设备成套服务分包商。四川电力基于该分包合同支付给恒顺众昇的款项，部分来自于恒顺众昇子公司代ASI向四川电力支付的合同款。相关合同履行时，ASI的验收人员在未进行现场验收的情况下出具了验收单。”综合上述事实，认定ASI与恒顺众昇具有关联关系。一轮问询：问题19. 报告期内，发行人与实际控制人及其他关联方存在多次资金拆借行为……请发行人说明：（1）根据实质重于形式原则认定黄峰、郭璐佳、Fantasy为关联方的原因和合理性，是否存在其他利益安排。回复：Fantasy于2017年8月入股翱捷科技有限，并持有翱捷科技有限当时1.71%的股权；黄峰于2018年12月入股翱捷科技有限，并持有翱捷科技有限当时1.69%的股权；郭璐佳为黄峰的配偶。报告期内，除资金拆借及已披露的关联交易外，黄峰入职公司，成为公司员工；公司与Fantasy存在资金拆借。根据《上市规则》关于关联人的定义，按实质重于形式的原则认定，公司认定Fantasy、黄峰及郭璐佳属于发行人的关联方，具有合理性。除上述已披露的交易情况外，不存在其他利益安排。三、客户/供应商或其相关人员与发行人
或其关联方存在亲属/任职/持股关系
精选层一轮问询：问题8.与云林恒成和查桥国合是否构成关联交易根据公开发行说明书，查桥国合实际控制人张志国与云林恒成实际控制人陈晓会系夫妻关系。张志国系公司董事、实际控制人张玉霞堂弟，不属于关联自然人认定范围。报告期内，查桥国合与云林恒成为发行人第二大供应商。请发行人根据实质重于形式的原则，说明与查桥国合以及云林恒成之间是否构成关联交易；参照关联交易的披露要求补充披露发行人与查桥国合以及云林恒成之间的交易内容、金额、占比情况，相关交易的必要性和合理性，结合发行人与非关联第三方进行同类交易的情况说明此类交易定价是否公允。（2）扩大关联自然人的任职范围（不限于董事、高级管理人员）案例：中国证监会广东监管局 关于对广东松发陶瓷股份有限公司、徐鸣镝、林道藩、林峥、陈立元、李静采取出具警示函措施的决定（〔2021〕136号）违规事项之一为未按规定披露部分关联方关系及关联交易。松发股份原实际控制人、时任总经理林道藩的配偶陆巧秀于2019年12月12日至2021年3月19日期间持有潮州市潮安区泛泰陶瓷有限公司（以下简称泛泰陶瓷）9.09%股权并担任该公司监事，2019年松发股份向泛泰陶瓷进行了多笔采购业务，其中，2019年12月底双方履行的一笔采购合同涉及金额70.6万元。泛泰陶瓷在上述期间符合《上市公司信息披露管理办法》第七十一条规定的“根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人”，构成公司关联方。松发股份在2019年年报中未将泛泰陶瓷作为关联方披露，亦未披露与泛泰陶瓷的关联交易，违反了《上市公司信息披露管理办法》第二条、第四十八条，《企业会计准则第36号——关联方披露》第二条、第十条等相关规定。一轮问询：问题13关于关联方 招股说明书披露，职工代表监事许娟在嘉兴禾宏电子科技有限公司持股15%，兼职监事，该公司经营范围是集成电路、光电子器件、显示器及组件的研发、生产和技术服务，未认定为发行人关联方。请发行人按照“实质重于形式”的原则，将禾宏电子及其实际控制人比照发行人关联方进行补充披露。（3）突破持股比例限制（如：客户供应商持有发行人股份近5%）根据申报文件，大北农为持有发行人3.56%股份的第四大股东，报告期大北农系公司为发行人前五大供应商。根据反馈回复，2016年6月，大北农集团向晓鸣农牧增资3,000.00万元，此次增资完成后大北农集团持有晓鸣农牧4.43%股份，并向晓鸣农牧委派尤玉双（未在大北农担任董事、高管）担任董事，因此，晓鸣农牧与大北农集团及其体系内各公司交易认定为关联交易。一轮问询：3.关于合作方 申报文件显示：（1）报告期内，发行人5家二级控股子公司（衡南华祥、东莞玉新、东莞复协、江西众科、四川恒纬达）、1家参股子公司（德阳弘翌）以及1家三级控股子公司（四川恒信发）均为与合作方客户共同投资设立的子公司。（2）招股说明书仅在释义和“发行人控股子公司和重要参股公司情况”部分简单列式发行人子公司股权结构，未对与重要客户设立子公司事项做出充分披露，未将相关合作方列为关联方。帛汉国际投资有限公司间接持有发行人参股子公司德阳弘翌电子有限公司的51.00%股权。招股说明书未将帛汉国际投资有限公司及其关联方列为存在合作关系客户。请发行人：（1）披露发行人未将四川经纬达、惠州攸特、东莞祥星、东莞裕为、上高齐力、东莞复伟、南部县友信电子、德阳世笙等对发行人子公司持股比例较高且具有重大影响的股东或其关联方认定为发行人关联方的合理性，是否存在故意规避关联方认定情形。（2）依照实质重于形式及审慎性原则，比照关联方要求，披露合作方客户基本情况，交易价格公允性、真实性、必要性，是否实现最终销售。四、报告期外离任董监高在客户供应商
任职等关联关系非关联化的情形
发行人前员工李福庆于2018年8月8日辞任发行人董事和副总经理职务，于2019年8月7日起担任广东鸿畅达的执行董事兼总经理，距其离职已满12个月；发行人在李福庆开始担任广东鸿畅达的执行董事兼总经理当月（2019年8月）与广东鸿畅达不存在任何交易，且报告期内发行人与广东鸿畅达发生的交易金额较小、定价公允且不存在利益输送情形；因此，发行人于2021年5月首次申报时，认为无需将广东鸿畅达比照关联方进行披露。反馈阶段，发行人基于谨慎性原则考虑，将广东鸿畅达比照关联方核查并补充确认为发行人报告期（2019年8月7日）的其他关联方进行披露。
综合上述，是否以审慎原则、基于“实质重于形式”原则认定关联方，主要从是否与公司有特殊关系、可能或者已经造成一方向另一方输送利益出发，并结合相关主体与公司的交易、资金往来情况综合考量，常见情形为：
1、通过联系地址、联系方式和经办人员一致，签署委托经营协议等情况，进一步判断发行人与相关方有特殊关系或对其有重要影响；
2、进一步扩大关系密切的家庭成员的认定范围、扩大关联自然人的任职范围（不限于董事、高级管理人员）、突破持股比例限制（例如客户供应商持有发行人股份未达5%），且一般该等主体与公司存在业务往来；
3、将重要子公司持股10%以上的少数股东认定为关联方（虽然目前上交所已废止相关明确条文）；
4、通过关联交易金额较大且难以解释或合理化的情形，例如多次无息资金拆借或不符合商业逻辑的业务往来，判断发行人与相关方有特殊关系；
5、结合关联主体非关联化后的交易往来、影响情况等判断非关联化后的主体是否仍为关联方。
上述实质重于形式原则认定关联方的常见情形常会受到审核关注，但存在该等情形并不意味着一定被认定为有关联关系，中介机构需重点关注相关交易的真实性及定价的公允性或相关往来的合理性，综合论证该等主体是否属于关联方。
另外需要说明的是，已上市公司和拟IPO企业隐瞒关联方的动机可能略有不同，对于拟IPO企业，隐瞒关联方更多地是由于该等交易能使得拟IPO企业不正当地取得其他主体输送的“业绩”；而对于已经上市的公司，如此前IPO即存在隐瞒关联方从而存在“业绩注水”的情况，其违法行为仍将持续到上市一段时间之后，除“业绩注水”之外，上市公司另一个常见的动机在于隐瞒关联方对上市公司的资金、资源占用。
根据《律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则》第三十一条，在关联关系核查中，“律师应当查验报告期内发行人的主要客户和供应商情况，包括其登记注册情况，发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其关系密切的家庭成员是否与发行人主要客户、供应商存在关联关系。律师应当查验报告期内发行人是否存在通过关联方注销、转让等方式进行关联关系非关联化的情况。如存在，律师应当通过查验决策程序、注销程序、转让协议及定价、受让方等，判断关联方转让的真实性，查验非关联化后发行人与原关联方的后续交易情况。”
在IPO核查中，中介机构应当关注客户供应商的工商基本信息，重点关注与发行人的资金往来、业务往来的合理性，相关人员是否存在亲属或任职关系（不仅限于董事高管及关系密切人员范围），以及关联交易非关联化的具体情况等内容，确保关联交易信息充分披露，勤勉尽责。而在上市公司再融资过程中，由于目前的审核侧重点以及中介机构执业的客观情况，通常而言关联交易事项更多地依赖于上市公司日常履行的关联交易审议程序以及信息披露，但实际上上市公司的关联关系表现得更加隐蔽而且客观上对上市公司及其中小股东造成的潜在损害更大，因此在上市公司再融资过程中，中介机构更应当重点关注存在异常的交易、往来对象和上市公司方面的潜在关系，从而避免遗漏披露关联方。
