关于共同实际控制人认定问题浅探

    作者：何帅领

    随着我国高速铁路及城际铁路的发展，城市轨道交通近年来也得到了迅速发展，未来几年，城市轨道交通将进入黄金发展时期。在国家发改委及财政部大力推行PPP模式的政策环境下，城市轨道交通投融资模式也开始多样化、多元化。本文笔者基于多年从事基础设施特许经营项目法律服务的经验，对城市轨道交通项目PPP模式及投资人需注意的法律问题进行分析，以与同仁共勉。

    一、城市轨道交通项目PPP模式

    （一）国家法律规定的PPP模式

    我国近年来由国家发改委及财政部等部委先后发布了多个有关PPP或特许经营的规范性文件，多为指导性的政策性文件。2015年6月1日起施行的由国家发改委、财政部、住建部等六部委发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》属于部门规章，是目前我国实施PPP或特许经营项目的主要法律依据。该办法第五条规定了三种典型的PPP模式，即BOT、BOOT和BTO。根据该办法规定，基础设施和公用事业特许经营可以采取以下方式：①BOT：在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；②BOOT：在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；③BTO：特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后，由政府授予其在一定期限内运营。该办法还规定了可以采取国家规定的其他方式实施特许经营项目。

    《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）中也规定了关于PPP操作模式的选择。该指导意见将项目分为三类：经营性项目、准经营性项目及非经营性项目。对于具有明确的收费基础，并且经营收费能够完全覆盖投资成本的经营性项目，可通过政府授予特许经营权，采用建设—运营—移交（BOT）、建设—拥有—运营—移交（BOOT）等模式推进；对于经营收费不足以覆盖投资成本、需政府补贴部分资金或资源的准经营性项目，可通过政府授予特许经营权附加部分补贴或直接投资参股等措施，采用建设—运营—移交（BOT）、建设—拥有—运营（BOO）等模式推进；对于缺乏“使用者付费”基础、主要依靠“政府付费”回收投资成本的非经营性项目，可通过政府购买服务，采用建设—拥有—运营（BOO）、委托运营等市场化模式推进。

    （二）城市轨道交通项目PPP模式

    城市轨道交通项目属于城市基础设施项目，具有政府垄断性。若按上述分类，城市轨道交通属于准经营性基础设施建设项目，其具有一定的公益性，同时也具有潜在的营利性及较好的保值增值能力。由于城市轨道交通投资巨大、建设周期长、风险大，单靠政府财政难以满足其巨大的需求，其发展势必受到很大限制，而相比较经营性基础设施项目，城市轨道交通又带有公益性，其投资回报率相对较低、投资回收期长、投资风险较大，因而很难完全通过私有资本市场化运作得以实现。采用PPP模式运作轨道交通项目是在政府垄断的公用事业领域引入市场竞争机制。PPP模式通过政府与社会资本共同参与投资、建设、运营，共担项目风险，共享项目收益，既能吸引社会投资以解决国家财政不足，也能给予社会资本可观的投资回报，实现双赢。

    城市轨道交通项目PPP模式如何设计才能实现政府和投资人的双赢，是政府采取PPP模式实施轨道交通项目以及投资人决定参与轨道交通项目投资的关键。以下推荐介绍几种适合于轨道交通项目的PPP组合模式并进行简要分析。

    1、土建BTO+机电BOT+TOD

    城市轨道交通项目通常分为土建部分及机电部分，其中土建（包括洞体、轨道等）部分，约占总投资60-70%，机电部分主要包括车辆、信号、自动售检票系统等机电设备，约占40-50%。在上述情况下，土建部分与机电部分可采取不同的模式进行实施。

    （1）政府与投资人共同设立特许经营项目公司

    由于轨道交通项目的公益性特点，当地政府投资参股项目公司是必要的，股权比例可考虑控制在20-40%，具体根据地方财政情况确定。项目公司其余60-80%的出资由社会投资人项目公司提供。

    关于项目资本金的要求，根据相关规定现已调整为总投资额的20%。但在实践中有的地方政府及贷款银行根据项目情况要求有所提高。

    （2）土建BTO（建设-移交-运营）

    政府与项目公司签订特许经营合同，约定土建部分由项目公司投资建设，建成后移交给政府，由政府在3-5年内完成逐年支付回购款，同时政府授权项目公司25-30年的特许经营权。北京地铁四号线的土建部分采取了地方政府全资建设，然后租赁给项目公司的方式，但该种方式只能在政府财政收入水平非常高的地区实施。当然，土建部分也可由地方政府与投资人设立独立的项目公司建设，建成后租赁给特许经营项目公司，以租金的方式收回投资。

    （3）机电BOT（建设-运营-移交）

    政府与项目公司签订特许经营合同，约定机电部分由项目公司投资建设，政府授权项目公司30年的特许经营权。

    （4）TOD（Transit-OrientedDevelopment，公交导向型开发）

    在地方财政不足的情况下，可在上述BTO及BOT的基础上，增加TOD模式，即地方政府授予投资人对项目沿线土地及站点的综合开发权，通过土地开发收益平衡轨道交通项目投资建设及运营亏损。

    （5）政府补贴

    经测算票款收入、商业运营收入以及沿线地产开发收入平衡后无法达到投资收益预期的，可采取政府运营补贴方式。

    （6）项目移交

    特许经营期结束后，特许经营项目公司将项目设施完好、无偿移交给市政府指定部门。

    （7）投资回收

    上述模式下，土建部分以政府回购款方式在建成后3-5年内收回，机电部分以票款收入、商业运营、地产开发等收入收回。

    2、BTO模式

    整个轨道交通项目（包括土建及机电部分）均采取BTO模式，政府与项目公司签订特许经营合同，约定由项目公司投资建设，建成后移交给政府，由政府在3-5年内完成回购，政府授权项目公司25-30年的特许经营权。

    BTO模式适用于政府近几年资金偿付能力强的轨道交通项目。

    3、BOT模式

    整个轨道交通项目（包括土建及机电部分）采取BOT模式，由政府与项目公司签订特许经营合同，约定由项目公司投资建设，政府授权项目公司25-30年的特许经营权。

    在项目成本收益测算后，运营收益比较好的项目可采取BOT模式，而是否适合该模式则结合地经济发展情况及预期收益情况。

    4、BOT+TOD模式

    在上述BOT模式的基础上，增加TOD模式，对项目沿线土地综合开发，通过土地开发收益平衡项目投资建设及运营亏损。中国交通建设股份有限公司投资的佛山市城市轨道交通2号线一期工程项目即采取了BOT+TOD的模式。

    5、土建BLMT+机电BOT模式

    土建BLMT（BuildLeaseMajorMaintenanceTransfer，建设-租赁-养护-移交）是指土建部分由投资人与政府在当地成立的项目公司投资建成后租赁给特许经营项目公司，机电部分BOT与上文相同。该种模式中，项目公司以租金方式收回土建部分投资并负责一定年限的维护，期满后移交给政府。江苏徐州市城市轨道交通2号线一期工程项目采取了该种模式。

    6、其他组合模式

    另外还有BOOT、BOO、TOT、ROT等模式以及各种模式的组合，可根据不同的项目设计不同的PPP模式。

    二、城市轨道交通项目投资人需注意的法律问题

    结合城市轨道交通项目投资大、周期长的特点，社会投资人投资该类项目时就需特别注意项目合法性、项目投融资模式及合同条款的设计等问题，，项目合法合规性及特许经营合同内容应经得起长达25-30年经营期的考验。

    笔者通过总结服务过的多个基础设施特许经营项目的经验，简要分享如何审查轨道交通项目的合法性、如何设计投融资模式及合同整体架构、如何把握合同中的要点，并对轨道交通项目中的主要风险进行提示。

    （一）项目合法性

    对于投资人来说，在投资轨道交通项目时，首先要审查项目的合法性。项目合法性方面存在的瑕疵，会动摇项目建设与运营的基石，给投资人带来很大的潜在法律风险。投资人可主要从以下几个方面对轨道交通项目的合法性进行审查：

    1、立项文件的合法性，如是否经有审批权限的机关批准项目，是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形等。根据国务院《政府核准的投资项目目录（2014年本）》的规定，城市快速轨道交通项目由省级政府按照国家批准的规划核准；

    2、规划文件的合法性，如规划文件是否符合国家整体规划以及是否符合国家已批准的规划；

    3、特许经营权授予文件的合法性，如授权主体是否合法，被授权主体是否合法，授权文件的形式是否合法。

    （二）PPP模式架构及合同安排

    在政府PPP模式已经基本确定的情况下，投资人需聘请专业机构及人员对PPP模式下的投融资成本及投资回报进行测算，对投资可行性进行分析，根据分析结果做出决策。

    PPP模式尚未确定的情况下，投资人应积极参与PPP模式架构的设计，通过对采用不同PPP模式情况下投资成本及回报的对比分析，选择政府及投资人均可接受的PPP模式架构。具体模式架构的设计方法，可参照上文中有关PPP各种具体模式的分析。

    采取PPP模式的轨道交通项目通常会涉及多方参与者之间签订的多种合同，主要有政府与投资人的PPP投资合同（或具体模式合同），政府与项目公司的特许经营合同，银行与项目公司的贷款合同和担保合同，多个投资人之间的合作合同和相关章程，项目公司和建筑承包商的建设工程合同，项目公司和维修运营商的运营维修合同，项目公司与保险公司的保险合同，项目公司和供应商的供货合同等。项目中的各个角色都希望尽可能分散、减少和消除风险，安全获得理想回报。

    投资人通过对项目合同的整体安排，充分保护投资人在项目中的利益，是各投资人投资轨道交通项目的必然要求。这一要求可以通过严密完整的法律文件架构及内容设计和安排得以实现，专业的律师及财务顾问可就此提供专业的服务。

    （三）签订PPP合同注意事项及要点

    1、PPP合同主体的合法性

    签订PPP合同首先应注意签约双方主体的合法性，签约主体是否有充分的权利、权限和授权签订PPP合同。对于政府方来说，若是由相关主管部门或国有企业签署合同，投资人须注意要求签约单位取得当地人民政府的授权书。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十四条规定，县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作（包括签订合同），并明确具体授权范围。由于特许经营权及将来运营项目的主体将是项目公司，特许经营合同通常应由政府方与投资人独资或合资设立的特许经营项目公司来签订。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十八条规定，实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。

    2、PPP合同的签订程序

    政府选择投资人签订PPP合同须遵守相关法律法规规定的程序。政府违反有关选择程序的规定也会给投资人带来相应的法律风险。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条明确规定，政府实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。

    3、PPP合同条款的要点

    在轨道交通项目中，投资人应注意在PPP合同中对如下要点进行明确约定：

    （1）项目范围，即项目公司将来实施特许经营权的实物资产范围，应明确约定。如实施PPP的项目范围是土建部分还是机电部分，还是整个项目资产。

    （2）建设标准，即项目公司在建设工程中须遵守的标准，同时也是未来竣工验收、移交的基本标准。

    （3）特许经营权的内容，即项目公司行使权利的范围，主要包括建设权、经营权，投资人可要求明确约定经营权的内容包括收费权、广告、服务设施经营权、商业开发权等等。

    （4）特许经营权的中止、延展及终止，应在合同中明确约定中止、延展及终止的各种情形及法律后果。

    （5）特许经营权的质押和转让，在项目实施过程中，投资人可以通过特许经营权的质押进行融资，也可通过转让特许经营权的方式提前收回投资并获取利益。特许经营权的质押和转让均须原批准机关的批准，投资人可在合同中对此作出明确约定，即投资人有权进行特许经营权的质押和转让。

    （6）项目公司，按照公司法的相关规定在合同中约定项目公司设立的程序、条件，以及政府出资占项目公司的股权比例和项目公司在特许期内股东变更等条款。

    （7）项目造价与投资估算/预算/概算，根据经批准的可行性研究报告中的投资估算/预算或经批准的初步设计文件项目投资概算（如有）为依据，在合同中列明各项费用金额，并应对项目造价超过项目投资估算/预算/概算时的处理如补偿、补贴、延长经营期限等，作出明确约定。

    （8）项目建设用地征地拆迁，应明确约定征地、拆迁过程中双方的权利义务，由于征地、拆迁工作难度巨大，投资人可要求政府负责完成或配合完成。另外，征地拆迁中还会遇到压覆矿产、三电迁改、文物保护等问题，可在合同中明确约定该等补偿费用的承担。

    （9）建设期（工期）内双方权利义务，应在合同中明确约定建设期（工期）起止时间，以及在建设期（工期）内双方权利义务。

    （10）交工验收、竣工验收，应按照轨道交通工程验收的相关规定在合同中明确约定验收的程序和方式。

    （11）试运营期和运营期，应明确约定试运营期和运营期的起止时间，运营期应与政府授予的收费期限相一致。

    （12）运营期的权利义务，应明确约定合同双方在运营期的权利义务，如收费标准的确定、须遵守的运营标准、维修养护义务等。

    （13）票价调整机制。投资人应在合同中约定投资人拥有票价调整的建议权以及不能调整时的补偿机制，以尽量规避由政府确定收费标准的风险。应在政府核定票价与社会投资商业化运作所需要的商业化票价之间，建立科学、合理的票价调整机制。政府核定票价：政府监管部门根据现有政策，结合客流数据确定的平均人次票价。商业化票价：政府核定票价基础上，锚定与特许公司经营成本紧密相关的电价、工资、消费价格指数等指标，建立票价调整公式，依据该调整公式计算出来的票价为商业票价。政府核定票价与商业票价之间的差额部分，约定由政府与投资方按一定比例分担，以反映项目运营成本的正常变化。票价调整机制的核心是解决项目公司运营成本正常增长的问题。

    （14）投资退出机制。合同中可约定，在实际客流与预测客流严重背离、政策调整、政府违约及不可抗力等情形下，投资人有权选择退出，且政府需要给予投资人以公允价格补偿。

    （15）特许经营权提前赎回，应明确约定提前赎回的情形、程序，及合理的补偿方案等。

    （16）项目移交，应注意约定移交前过渡期安排、移交范围、移交验收程序、技术培训、风险转移等。

    （17）政府承诺，可要求政府给予相应的承诺，比如承诺项目的合法性、不批准有竞争项目、不收回经营权、给予一定的税收优惠政策、授予项目配套服务项目的优先开发权等，并在合同中明确约定。

    （18）政府优惠政策，充分利用本项目可能利用的各种优惠政策，如按照西部地区开发及外商投资相关法律法规给予优惠政策，还可要求其他当地政府有权直接给予的优惠政策。

    （19）政府补偿/补贴，可在合同中约定，在某些情形发生时，由政府给予补偿/补贴，比如特许经营权提前赎回、项目造价超过预算/概算、政府行为或法律变更或不可抗力导致项目终止或投资商无法获取预期收益或增加成本/支出、经营期收益达不到可行性研究报告中预期收益、政府违约等等。

    （20）政府协助义务，由于项目的实施需政府在审批、许可、与各地方协调等方面进行配合，在合同中应约定相应的协助义务。

    （21）政府违约责任，可在合同中设定政府违约时须承担的违约责任，比如给予补偿、赔偿，延长特许期，给予税收等优惠政策等。

    （22）争议解决，作为投资人，最好不要约定项目当地的法院或仲裁机构，可以考虑约定在非当事人所在地的第三地仲裁机构进行仲裁。

    （四）投资轨道交通PPP项目的风险

    投资人在投资轨道交通项目时一般会遇到如下风险：

    1、政治风险

    由于政府的行为造成PPP项目无法继续实施的风险。比如政府强制降低票价或停止运营等。这种风险通常被称为“政治风险”，可分为两大类：一种是“传统的”政治风险，比如特许经营权被国家或地方政府强制性收回或征收特别赋税，从而对投资人债务偿还、收回投资成本以及取得预期利润造成不利影响；另一种是“管理”风险，比如对轨道交通服务的提供采用更为严格的标准，或批准建设另一具有竞争力的项目等。充分预计该等风险发生的可能性，在合同中就该风险发生的后果及责任承担、损失补偿等相关内容进行细化约定。

    2、商业风险

    通常情况下，轨道交通项目运营收入主要包括票价收入、广告经营收入权、服务设施经营收入。然而，在现有法律框架下，投资人对于占项目收入主要组成部分的票价收费收入却没有自主定价权。投资人可在合同中对此风险的承担作出相应约定。

    3、运营风险

    在运营期间，投资人无法达到合同约定的持续运营标准或出现服务中断，则可能会被政府追究相应的违约责任，面临特许经营权被提前收回或政府单方解除合同的风险。谈判中政府方面通常要求投资者承担该等风险，投资商应对此予以充分重视。

    4、不可抗力或意外事件风险

    投资人无法控制的不可抗力或意外事件造成的项目的实施中断，这些事件可能是自然的，如洪水、风暴或地震等自然灾害，也可能是人为的结果，如战争、暴乱或恐怖分子袭击，最终导致投资人收入损失，项目设施的物质损害甚至无法修复。投资人可在合同中对不可抗力或意外事件发生时合同双方责任、义务的承担进行明确约定。

    上述风险可通过PPP合同相应条款的设计和安排尽量避免，即投资人可通过合同谈判将上述部分风险转嫁给政府或与政府共同分担。

    总之，城市轨道交通PPP项目涉及到的主体多，投资额大，运作期限长，法律关系复杂，且跨越投融资、公司设立、建设工程、项目运营等多个专业领域，相对来说投资风险较大，投资人在投资轨道交通项目时，首先须审查项目的合法性，在签订PPP合同时须把握要点，并对PPP合同及其相关合同的整体架构进行合理安排，通过合同条款的设计和安排尽量避免和减少项目投资风险。