关于28、29号文外汇新政的一些思考

2019年10月25日，国家外汇管理局（“外管局”）发布了《关于进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》（汇发〔2019〕28号）(“28号文”)及《关于精简外汇账户的通知》（汇发〔2019〕29号）(“29号文”)，其中最重要的一点就是取消非投资性外商投资企业资本金境内股权投资限制，并精简外汇账户以简化国务院《优化营商环境条例》中提到的制度性交易成本。

消息一出，业界纷纷猜测，28、29号文的颁布，不仅是中国将自贸区优化营商环境和外汇管理的实践经验推及全国的改革措施，也是中国对于当前复杂外部环境的应对政策，同时还是对于2020年起即将正式落地的《外商投资法》中外商投资企业“准入前国民待遇”在外汇政策层面的落实。

一、QFLP是否仍有存在的必要？

我国的外汇政策一直都走在实操的前面。早在2015年，外管局发布的《关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》（汇发[2015]19号）和《国家外汇管理局关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》（汇发〔2016〕16号（“16号文”））就从政策层面允许外商投资企业意愿结汇；且外商投资企业外汇资本金意愿结汇比例暂定为100%（“意愿结汇”）。然而各地实践中，各地外汇部门和银行通常将意愿结汇的主体“外商投资股权投资企业”认定为获得QFLP资格的股权投资试点企业，也就是说，并非所有外商投资企业都能进行资本金的意愿结汇，实操与法规产生了一定的真空。

然而在实务中，由于QFLP的要求较高且需要多部门进行审批，因此许多外资基金，尤其是外资房地产基金，会选择以境外募集基金后向境内投资的形式在中国投资，下图为在中国进行投资的典型的境外房地产基金架构。该架构的劣势是，境外基金的每笔境内投资都需要在商委、工商、外汇等多部门办理FDI流程。虽然现在中国一直努力改善营商环境，FDI的手续也并不繁琐，但交易的整体周期会因此延长，徒增制度性交易成本。

如果新政确实能够完全落实，我们大胆猜测，境外房地产基金的理想架构可以通过搭设下图的架构，直接在境内设立外商投资企业，并以外商投资企业的资本金继续对境内企业进行投资，这种架构下，境外房地产基金能够省却多次办理FDI流程的时间。

然而根据我们对29号文附件2《银行办理相关资本项目外汇业务操作指引》（“29号文附件2”）的理解，一方面，被投资企业设立的结汇待支付账户也存在对资金使用的管控，且被投资企业以该等结汇资金继续开展境内股权投资的，需要按照非投资性外商投资企业开展境内股权投资的原则在此进行办理。另一方面，如果境内机构申请一次性将全部直接投资外汇收入支付结汇，或将结汇待支付账户中全部人民币资金进行支付，必须提供相关真实性证明材料。前述两点就落到了银行的审慎义务和自由裁量的范畴，至于实操中银行会认定真实性证明材料的尺度，我们也将继续关注。因此QFLP在一定期间内在填补我国外汇政策与实操落地的时间差距方面仍具有很强的存在必要性。

鉴于QFLP在多年的实践中已经在各地税收及地方政策红利方面积攒下了优势，我们对QFLP短期内在境内股权投资市场的作用仍保持积极态度。

二、对28号文及29号文落地的思考

1、不违反负面清单

28号文从外汇政策层面取消了非投资性外商投资企业使用资本金进行境内股权投资的限制，我们理解，即使从外汇角度上说，非投资性外商投资企业可以使用资本金进行股权投资，但是仍应遵守现行外商投资准入特别管理措施（负面清单）。此点与2012年4月国家发改委向上海发改委发送的《国家发展改革委办公厅关于外资股权投资企业有关问题的复函》中所明确的外资穿透认定思路一致，即外商投资企业境内再投资仍然被视为外资。

同时，这也与《外商投资法》中将外商投资的定义包括外国投资者间接在中国境内进行投资活动的立法逻辑相呼应。至于如何判断所投项目的真实和合规性，又落入了银行自由裁量的领域，对于该等认定的尺度，我们将继续持观望态度。

2、非投资性外商投资企业以资本金进行境内股权投资的两种形式

方式一：原币划转，被投资主体应按规定办理接收境内再投资登记并开立资本金账户接收资金，无需办理货币出资入账登记。

方式二：结汇后投资，被投资主体应按规定办理接收境内再投资登记并开立“资本项目-结汇待支付账户”接收相应资金。

3、外商投资企业经营范围可不含“投资”

根据29号文附件2，境内机构接收非投资性外商投资企业人民币形式的再投资资金时，该外商投资企业的经营范围可不含“投资”字样。这对此前的政策而言无疑使较大的突破。

无论是《关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》（汇综发【2008】142号（已失效））、《关于在部分地区开展外商投资企业外汇资本金结汇管理方式改革试点有关问题的通知》（汇发〔2014〕36号（已失效））抑或是16号文等法规，对于外商投资企业资本项目外汇收入及其结汇所得人民币资金的使用，均有“不得直接或间接用于企业经营范围之外或国家法律法规禁止的支出”的限制。但自近几年P2P频繁爆雷、金融企业大洗牌后，工商登记机关对于公司名称及经营范围中含有“投资”等类似字眼都格外重视，甚至在一些区域，设立经营范围带有“投资”的企业，需要先经由金融办审批后，方可办理工商登记。可以看到，对于外商投资企业经营范围要求的放宽对于此项政策的落地起到了正向促进作用。

然而，本条项下的“人民币形式”是否包括跨境人民币，以及对于原币划转的非投资性外商投资企业再投资是否适用（1），尚待外管局出台法规进一步明确。此外，28号文中所说的“股权投资”是否包括对于合伙企业的投资也有待商榷。

由于业务需要，笔者就外商投资企业就能否以资本金结汇进行股权投资与银行进行过多次沟通，对于非投资性外商投资企业，银行对此都给出了否定回复。此次28号文及29号文的发布，从政策上有了反转，但新政在实际操作中能否完全落地、是否会如意愿结汇一般在实操中产生真空，我们会继续保持与监管机构以及各大银行的沟通，持续更新最新的政策实施走向。

（1）外管局新闻发言人王春英在国务院政策例行吹风会上表示，此次的新政允许非投资性的外商投资无论经营范围内是否含“投资”字样，都可依法以资本金原币或者结汇开展境内股权投资。

作者：顾忻媛