上市公司并购项目尽职调查关注要点

上市公司在发展过程中，出于布局相关领域、开拓相关市场、注入优质资产等考虑，可能会涉及并购需求。对于达到《上市公司重大资产重组管理办法》规定的重大资产重组标准的，应遵循相关规则。对于未达到前述标准的小规模并购行为，也是很多上市公司面临的市场需求。本文主要立足于未达到前述标准的小规模并购需求，结合实务经验梳理上市公司并购项目的尽职调查关注要点。

一、并购项目尽职调查的基本原则——全面而有重点

尽职调查对于证券律师而言并不陌生，相较于IPO项目“较长周期、全面而详尽的尽职调查”的特点，并购项目的尽职调查周期通常比较短，因此需要在较短时间内“全面而有重点的尽职调查”。

所谓“全面”，是指与法律相关的事项均应纳入尽职调查的范围，如基本情况与历史沿革、股东、业务、主要资产、关联交易与同业竞争、重大债权债务、税务与财政补贴、环境保护与产品质量、劳动与社会保障、诉讼仲裁与行政处罚等，本文不再赘述。所谓“有重点”，是指需要结合上市公司并购的目的和需求、标的公司的具体情况、不同并购方式下不同的侧重点等因素，根据重要性原则对相关法律事项进行有重点的尽职调查。

本文将从并购项目尽职调查的一般关注要点、基于并购目的的尽职调查关注要点、基于并购方式的尽职调查关注要点等方面梳理并购项目尽职调查的关注要点。

二、并购项目尽职调查的一般关注要点

并购项目的尽职调查通常不超过全面尽职调查的范围，在有限的时间内需要全面了解标的公司的基本情况，并关注各法律事项的常规关注要点。

具体而言，各法律事项的常规关注要点简单列举如下：历史沿革中需要重点关注股东出资、股权变动、股权清晰、持续经营等情况；股东章节需要重点关注股东资格、股权权属、股权清晰、员工激励等情况；业务章节需要重点关注业务模式及重要授权、核心技术来源与核心竞争力、业务资质和许可、业务独立性、完整性、合规性、重大业务合同及客户供应商、境外经营情况等；资产章节需要重点关注资产权属、权利瑕疵、侵权纠纷、特许经营及重要授权、在建工程审批备案手续等；重大债权债务章节需要重点关注客户供应商情况、重大合同、侵权之债，并特别关注或有负债、对外担保等事项；关联交易与同业竞争章节既要关注标的公司自身的关联交易、独立性情况，又要关注其与上市公司之间的关联关系以及本次交易是否涉及关联交易情况；既要关注标的公司涉及的同业竞争情况，也要关注本次交易后对相关人员同业竞争、竞业禁止的限制情况；环境保护章节需要结合标的公司所处的行业、排污的具体情况核查其排污许可、环评批复、守法合规等情况；还应当关注标的公司安全生产及产品质量情况；税务与财政补贴章节需要关注税收缴纳的完整性、合规性，以及财政补贴的真实性、稳定性等；劳动与社会保障章节需要重点关注社保、公积金缴纳情况，对于核心技术人员和主要管理人员，还应当关注其竞业限制、职务发明等情况；诉讼仲裁与行政处罚章节应当关注标的公司的合规经营情况，是否涉及重大诉讼仲裁、行政处罚事项，关注主要管理人员的守法合规情况等。

以上系针对常规事项就并购项目尽职调查中所涉重要事项所做的梳理，在前述基础上，还应当结合标的公司的具体情况，对相关事项进行全面而有重点的尽职调查。

三、基于并购目的的尽职调查关注要点

“为何并购？”，了解上市公司并购的目的和需求，是我们做好尽职调查工作的基础，也直接决定了尽职调查的关注要点。尽管相关事项已经包括在常规尽职调查范围之内，但若涉及并购目的和需求，则相关事项应当给予更多的关注。

例如，某公司拟布局半导体行业，由于该公司自身并未涉及半导体行业，因此相关行业政策、行业准入和资质、业务模式、上下游企业现状、国际贸易管制等事项，是我们尽职调查中应当关注的重点问题；某公司主营业务集中于国内市场，其拟开拓海外市场，则境外业务模式、市场准入和资质、渠道和客户、品牌效应等事项，是我们尽职调查中应当关注的重点问题；某公司拟注入某优质资产，则资产权属、资产瑕疵、资产交付等事项，是我们尽职调查中应当关注的重点问题；某公司需要标的公司某项核心技术，则相关技术来源、知识产权、独立性、技术交付等事项，是我们尽职调查中应当关注的重点问题；某公司中意标的公司的管理团队，则相关人员的劳动关系、社保公积金、工作经历、竞业限制/竞业禁止等事项，是我们尽职调查中应当关注的重点问题。

在开展并购项目尽职调查之前，我们应当思考并沟通上市公司该次并购的目的和需求，是布局新的领域和产业，还是既有产业的拓展；是境外市场的开拓，还是现有业务上下游的扩张；是技术型需求，需要标的公司的某项核心技术和竞争力，还是渠道型需求，需要标的公司的渠道和客户……尽管该等问题的法律属性相对较弱，但却是打开我们尽职调查方向和重点的关键环节。

四、基于并购方式的尽职调查关注要点

通常而言，并购方式与尽职调查相辅相成，不同并购方式意味着尽职调查的重点可能会略有差异，而尽职调查的结果亦决定了能否采用某种并购方式。

一方面，股权收购和资产业务收购是常见的并购方式，不同并购方式决定了尽职调查的重点。若采用股权收购方式，则意味着标的公司未来将成为上市公司的子公司，因此标的公司作为法律主体所涉及的事项，如历史沿革、重大债权债务、诉讼仲裁、行政处罚等事项是应当重点关注的法律问题。若采用资产业务收购方式，标的公司作为法律主体所涉及的事项可以相对弱化，相关资产权属、资产瑕疵、资产交付以及业务合规性、独立性、业务资质等事项是应当重点关注的法律问题。

需要特别注意的是，在股权收购中，应当特别关注或有负债、对外担保等事项，该等事项将可能导致上市公司未来子公司的重大债务风险。因此，我们不仅应当穷尽各种核查手段，核查潜在的债务风险，而且务必在交易协议中载明相关声明承诺、赔偿义务、违约责任等事项，防范潜在的风险。对于资产和业务收购而言，上市公司将剥离拟收购的资产和业务，标的公司或有负债和风险将保留在标的公司，因此资产业务收购下对于标的公司或有负债和风险的关注度相对较低。

在资产业务收购中，应当特别关注拟收购资产业务未来的独立性问题。资产收购中涉及资产权属、资产瑕疵及资产的转让、交付问题，核心在于相关资产权属变更、交付至上市公司或其指定的新公司。业务收购涉及业务资质的变更、业务合同签署主体的变更、相关业务人员的安置及劳动合同的变更、竞业限制等事项。例如，我们在尽职调查中需要根据相关行业规定，判断业务资质涉及的主体变更需要具备的条件及履行的程序，业务资质的变更是否具有可行性；再如，我们需要关注原业务合同中对于合同主体及权利义务变更的限制，如是否需要合同相对方事先书面同意等，从而判断合同主体变更的可行性及其难易程度。

另一方面，尽职调查的结果决定了并购方式的适用。例如，若在尽职调查中发现标的公司在历史沿革中存在代持等股权权属问题，而相关股东之间存在争议或不可调和的诉求，则股权收购方式应慎重考虑；又如，若在尽职调查过程中发现标的公司在税务、业务合规性等方面存在重大隐患，则尽可能脱离相关法律主体、剥离相关业务，采用资产业务收购方式为宜；再如，若标的公司的业务资质具有较大的并购价值，而相关行业中业务资质的申请具有较高的标准和难度，新设立的公司难以满足相关要求或需要较长时间方能具备申请条件，则该等情形下不宜采用资产业务收购方式。