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国枫视角

从“不正当竞争”到“核心技术纠纷”,拟IPO企业聘用负有竞业限制义务的员工所面临的合规风险

发布时间:2022.08.15 来源: 浏览量:5590

技术及人才密集型产业中,人才的高频流动是常见的行业现象,而保护公司核心技术、获取并留存技术人员则是此类行业企业经营发展的关键事项之一。出于对公司技术秘密、商业秘密的保护及减少人才流失的目的,此类公司多采取与重要员工约定竞业限制义务的法律手段,而招聘对其他单位负有竞业限制义务的员工,将给企业带来潜在重大纠纷,并对拟IPO企业的上市计划造成重大不利影响。本文将结合法律法规规定、近期IPO企业案例对企业招聘负有竞业限制义务的员工所涉及的合规问题进行探讨。


一、招聘负有竞业限制义务员工的司法风险

 

根据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)的规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员,此类人员往往掌握核心技术或商业秘密,相同或近似业务企业招聘其存在被主张侵犯商业秘密、侵犯知识产权的风险。


根据《中华人民共和国专利法》第六条和《中华人民共和国专利法实施细则》第十二条的相关规定,劳动者从原单位离职后一年内,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造均为职务发明,该等职务发明申请专利的权利和专利权均属于原单位。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定,第三人明知或者应知商业秘密权利人的前员工违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。


因此,技术人员从原单位离职后一年内入职新单位并参与有关研发工作的,如无充分证据支持,其在新单位形成的知识产权可能被认定为技术人员在原单位的职务发明,公司的知识产权权属存在争议;技术人员及其他管理人员离职超过一年但尚在竞业期内即成为新单位员工的,因其对前单位负有竞业限制义务及保密义务,新单位仍存在侵犯原单位商业秘密、构成不正当竞争行为的风险。


此外,尽管新单位并非竞业限制协议的签署方,本身不受其招聘员工与其前单位的竞业限制协议的限制,但根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》,深圳地区的用人单位明知员工对其他单位负有竞业限制义务仍招聘该员工的,则将对员工的违约承担连带责任,甚至或因此受到行政处罚。[1]


二、拟IPO企业招聘负有竞业限制义务员工将面临的合规问题

 

IPO审核规则关于企业申请首发上市的发行条件之一为“核心技术不得存在重大权属纠纷,不得影响发行人的持续经营能力”。如上文所述,技术人员违反竞业限制义务的,监管机构必然关注公司核心技术的来源,是否涉及技术人员原单位的技术成果、职务发明,是否存在纠纷或潜在纠纷。参考英集芯(688209.SH)、有方科技(688159.SH)、祥生医疗(688358.SH)等,均因其技术人员或核心技术人员对前单位负有竞业限制义务而受到问询,被要求核查并披露:(1)该等人员竞业限制的期限、地域、范围,保密义务及原单位支付补偿金的情况;(2)工作履历(包含竞业期内的就业情况)、入职发行人的时间、在发行人的职务和工作内容、参与的研发项目及分工;(3)该等人员在发行人的工作与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务的关系,是否存在违反竞业限制义务或保密义务的情形及违反后果;此外,祥生医疗还被要求核查有关员工在竞业限制期内的银行流水记录,以确认有关员工是否确实违反其所负竞业限制义务。


除上述监管关注事项外,拟IPO企业在申报过程中,还可能因招徕对其他单位负有竞业限制及保密义务的员工受到竞争对手举报,给其上市造成实质性障碍。2022年2月,甬矽电子在上会前因其部分技术人员曾于同行业企业长电科技(600584.SH)就职而被长电科技举报,认为甬矽电子通过招徕长电科技离职人员运用其技术成果、商业秘密进行使用并申请专利,其已向国家知识产权局对甬矽电子部分专利发起专利无效宣告请求,并对甬矽电子发起不正当竞争之诉;针对该举报信,中介机构对甬矽电子主要生产要素的形成过程、产品技术研发、生产过程,曾在长电科技就职员工的邮箱、工作电脑,高级管理人员及核心技术人员的银行流水,举报信涉及纠纷,媒体质疑、客户发展过程等多种事项进行核查。


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结合上述案例,拟IPO企业招聘同行业企业负有竞业限制义务的离职员工的,一般需要通过论证核心技术来源说明公司不存在侵犯知识产权风险和核心技术重大权属纠纷,包括但不限于以下多种角度证明公司的核心技术来源于其自主研发:(1)公司主要产品的名称、所属类别、功能介绍、应用领域;(2)公司主要产品对应的相关专利、专有技术的名称、技术特点及其权属,与相同或相似类别、技术路线产品相关专利、专有技术的对比情况;(3)公司专利或专有技术的形成过程及发明人,核心技术的发展历史和技术突破节点,引入负有竞业限制义务技术人员的前后对照关系;(4)负有竞业限制义务技术人员在原单位和公司的主要工作内容及差异;(5)公司核心技术人员的职务、专业背景、从业经历、专业成果(对比核心技术人员对公司的技术贡献情况、作为发明人的专利数量、重要科研成果及获奖情况);(6)研发管理制度和流程性文件、专利文件、主要专利和核心技术的形成过程文件,如实验所用原材料的领料证明、研发立项文件、阶段性研发成果。


三、如何招聘与前单位签署竞业限制协议的员工


根据《劳动合同法》第二十三条的规定,对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。基于前述条款,签署了竞业限制协议的劳动者及招聘其的用人单位往往会有一个误区:认为如果该员工前单位未约定或未支付经济补偿金,则有关竞业限制协议无效,而在司法实践中,用人单位未约定或未支付经济补偿金不必然导致竞业限制协议当然无效。


根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》,当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支持。根据前述司法解释,一方面,与前单位签署了竞业限制协议的人员,如在离职后的三个月内即入职同行业其他单位,在部分地区或被法院判定为员工已构成在先的实质违约,如李肖、深圳前海经纬投资管理有限公司竞业限制纠纷((2021)粤03民终27724号),深圳市中级人民法院认为竞业限制性协议并不因未约定经济补偿而无效,劳动者离职后即入职新的公司,从事与前单位相同的工作内容,违反了竞业限制义务,应支付违约金;另一方面,用人单位未在特定期限内支付竞业限制补偿金赋予了员工单方解除权,但各地法院就其是否使竞业限制协议当然无效存在不同意见。广东地区更倾向支持劳动者,如东莞市汇业企业管理有限公司、张发强劳动争议((2020)粤民申8429号),广东省高级人民法院认为用人单位未按期支付竞业限制补偿金系在先违约,无权要求劳动者因其违反竞业限制行为支付违约金;上海、四川地区法院或认为只有当员工依法主张解除竞业限制协议后,其才不再负竞业限制义务,如腾讯科技(上海)有限公司诉徐振华竞业限制纠纷((2018)沪01民终1422号)中,上海市第一中级人民法院即认为:劳动者违约责任的承担不以支付经济补偿为前提,用人单位未支付经济补偿的,竞业限制协议并非无效,而是劳动者具有申请解除竞业限制约定的权利,也仅有在解除合同的情况下,劳动者才不需承担违约责任;闫海永与上海百明实业有限公司竞业限制纠纷((2021)沪01民终6966号)中,上海市第一中级人民法院认为劳动者虽主张用人单位未支付经济补偿,但其亦未依法行使解除权,故其仍须履行约定义务;四川西婵整形美容医院有限公司与葛金花劳动争议纠纷((2015)川民提字第408号)中,四川省高级人民法院认为尽管公司未举证证明其向劳动者支付过竞业限制补偿金,由于劳动者未起诉请求解除竞业限制约定,劳动者仍应遵守竞业限制约定,并在违约时支付竞业限制违约金。


综上所述,用人单位未约定或未支付竞业限制补偿金并不意味着劳动者对其前单位不负有竞业限制义务。拟IPO企业在招聘与前单位签署竞业限制协议的员工时,如其前单位与拟IPO企业有相同或近似业务,为将有关员工违反竞业限制义务带来的合规风险降到最低,应要求劳动者在其竞业限制协议约定的竞业限制补偿金应付未付之日起三[2]个月后向前单位通知或起诉解除竞业限制协议后再入职,此外,为避免可能的知识产权纠纷,在有关员工从与拟IPO企业有相同或近似业务的前单位离职之日起一年内,应尽可能避免其成为公司核心技术的核心研发人员、管理人员及发明人。

 

[1] 根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第三十一条,明知他人负有竞业限制义务不得到本企业任职,仍然招用该人的,市知识产权主管部门应当责令立即停止侵权,并处违法经营额等额罚款,没有违法经营额或者违法经营额难以确定的,根据情节对个人处五万元以上十万元以下罚款,对单位处十万元以上二十万元以下罚款。第三十五条,负有竞业限制义务的员工违反竞业限制协议,同时违反保密义务给企业造成损害的,受损害的企业有权要求支付违约金,并可以依照本条例第三十条的规定提出赔偿损失请求。具有业务竞争关系的相关企业知道或者应当知道该员工负有竞业限制义务,仍然招用该员工的,应当承担连带责任。


[2] 根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》竞业限制补偿费应当在员工离开企业后按月支付。用人单位未按月支付的,劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内,可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿,并继续履行协议;劳动者未在三十日内要求一次性支付的,可以通知用人单位解除竞业限制协议,故深圳地区劳动者仅需一个月。


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