金融代销机构违反适当性义务的责任边界-对“钜派案”的思考

基金销售阶段，法院主要通过《资金到账确认函》以及涉案私募基金销售服务费的收付情况推导出钜派公司实际参与推介、销售涉案私募基金的事实。基金投资、管理阶段，法院认可了钜派公司在与投资者沟通的过程中，承认钜派公司作为集团公司，实质参与涉案私募基金的投资、管理，并积极与包括周某在内的投资人的协调沟通等事实。法院最终结合前述事实认定钜派公司作为集团公司，实质上构成了钜洲公司销售、投资、管理涉案私募基金的代理人。

关于违反适当性义务的责任性质，九民纪要出台前，实践中存在较大的争议，有较多法院认为，适当性义务是法定义务，代销机构违反适当性义务则应当承担侵权责任。[2]对于该问题，九民纪要的征求意见稿还专门明确适当性义务是先合同义务，违反该义务应当承担缔约过失责任，但该规定在正式稿中予以删除。最高人民法院后来又在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（“《理解与适用》”）一书中明确，违反先合同义务的民事责任为缔约过失责任。[3]九民纪要出台后，目前司法实践中，对于违反适当性义务的责任，基本定性为缔约过失责任。[4]

本案中，法院细数了管理人在募集、投资、管理阶段中“均存在严重违反监管规定及管理人职责的行为”“在基金募集、投资、管理阶段均存在严重过错”“未尽法定及约定义务”，继而认定其应当对周某的损失承担赔偿责任。但法院并未明确该等赔偿责任的性质，如前文所述，违反募集阶段的适当性义务的责任，属于缔约过失责任。而投资、管理阶段的责任则更多的来源于管理人对案涉《私募基金合同》的违反，属于违约责任。因此，我们倾向于理解，本案赔偿责任可能既包含违约责任，又包含了缔约过失责任。但由此又会引发一个问题，缔约过失责任与违约责任分属不同的请求权基础，其能否在同一诉讼中兼容呢？是否存在法理上的障碍呢？

对于上述问题，有观点认为，“区分合同责任和缔约过失责任首先要依合同关系是否成立为认定标准。如果存在合同关系则应适用合同责任，如果不存在合同关系则可以考虑缔约过失责任。”[5]即缔约过失责任存在的前提是合同未成立，违约责任存在的前提是合同成立，故缔约过失责任与违约责任不可能同时并存。但亦有观点认为，“《合同法》第42条中未见任何排除合同有效情形的用语或暗示，其适用范围的关键并非合同有效与否，而是违反的义务为缔约过程中的诚信而为的义务(不同于合同履行过程中的务)。”[6]对于第二种观点，在实务中亦有部分法院予以采纳并运用于裁判当中[7]，尤其是(2020)沪74民终498号案，该案法院认为，“太保航保中心认为有效合同不适用缔约过失责任，并无相应法律规定。缔约过失责任是对合同双方在合同订立过程中基于诚实信用原则而设立的义务，并不仅限于合同无效、撤销的情形。”

回到本案，法院显然是认同上述第二种观点，使得违反适当性义务的缔约责任与违反投资、管理阶段义务的违约责任在本案裁判中得以共存。我们对此予以赞同，违反适当性义务与违反投资、管理阶段义务往往是“并发症”，若苛求投资者依据不同的责任性质分别进行争议解决，不仅不利于本案的统一审理，而且也增加了投资者的维权难度，故在本案中同时追究缔约过失责任与违约责任有其充分合理性。

需事先说明的是，我们所称“责任范围”是相对于投资者而言的，即就投资者之损失，除投资者自行负责的部分外，其他责任主体所应承担的最大范围的责任。在投资者适当性制度的建构中，应当对处于弱势地位的投资者加强保护，但这种保护并非绝对的，也需平衡卖方机构与投资者之间的权利义务关系。故九民纪要在第78条也明确规定了“免责事由”[8]，允许特定情况下，金融消费者应当自负损失。

但在本案中，从判决书所披露的事实及裁判结果来看，法院并未认定投资者存在过错须自负损失，故判决管理人与代销机构所须承担的责任范围系投资者的全部损失。本案判决后，部分实务人士认为本案的责任范围与过往存在重大不同，以往案例均为承担部分责任，但本案代销机构须承担100%的责任。对此，我们倾向于认为，本案尚在九民纪要第77、78条的逻辑范围内，并未实质突破，且与以往案例的裁判逻辑基本相同。经检索，在以往很多案例中，确有代销机构仅承担部分责任的情形，但该等案件中投资者基本仅起诉代销机构（几乎很少起诉管理人或发行人），而投资者也存在或多或少的过错，致使法院判决投资者须自负部分损失，也使得从结果上让部分实务人士误认为本案的责任范围与过往案例的认定逻辑存在重大不同。

不仅如此，我们还检索到，本案判决前，已有法院认定代销机构须承担100%的责任的较多案例，在这些案件中大体都有法院认定投资者无过错或者虽有过错但不减轻代销机构的责任的情形。[9]

因此，单从责任范围而言，本案的裁判路径并未有突破之处，仍遵循九民纪要第77、78条的规定，即原则上“卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息。”，但如有免责情形，则卖方机构可以减免责任范围。

本案法院的裁判要旨中，我们认为值得进一步探讨的是代销机构的责任边界问题，即代销机构与管理人之间责任区分问题。本案法院以违法代理为切入点，论证“钜派公司作为集团公司，实质上构成了钜洲公司销售、投资、管理涉案私募基金的代理人”，从而认定代销机构钜派公司与管理人钜洲公司对投资者的损失在100%的范围内承担连带赔偿责任。

对于本案法院裁判，我们非常赞同，但也担心代销机构与管理人的责任边界问题被本案的特殊性所掩盖，而未能引起讨论或关注。即本案中，若代销机构并非投资、管理涉案私募基金的代理人（我们理解这是本案的特殊之处），其单纯作为代销机构，在仅违反适当性义务的情况下，其应当承担何种责任？与管理人在投资、管理阶段所引致的责任的界限又在哪里？对此，九民纪要在第74、77条似乎已给出了答案，其规定金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者可以选择根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任，且赔偿范围为金融消费者所受的实际损失，即损失的本金和利息。广东省深圳市中级人民法院在(2020)粤03民终19093、19097、19099号案中，北京市通州区人民法院在(2020)京0112民初13493号案中也持相同观点，均认为违反适当性义务的代销机构应当与管理人对投资者的本金及利息损失承担连带赔偿责任。

但我们也检索到，在九民纪要出台后，也有法院持不同观点，如湖南省株洲市中级人民法院在(2020)湘02民再74号案中认定，代销机构仅对产品管理人或发行人承担补充赔偿责任且限制在60%的范围内，与九民纪要的规定存在重大不同。

对于上述观点，我们认为可能存在以下几个问题值得进一步讨论：

1）  虽然九民纪要所规定的代销机构与管理人的连带责任是“不真正连带”，即发行人/管理人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。这一制度似乎也尽力平衡了代销机构和管理人的责任，但现实中，该条可能很难得到落实，这种金融产品的责任一般都是群体纠纷，代销机构和管理人面临的一般也是巨额的赔偿责任，可能没有一方足以负担全部责任，一旦投资者向代销机构主张赔偿责任，可能直接引致其破产[10]，而此时其事后的追偿权也显得意义不大。

2）  代销机构主要责任体现在募集阶段，但管理人在金融产品的投资、管理阶段违反法定或约定义务的可能性往往更大，而且一个产品的损失也基本是发生在投资、管理阶段。但反观收益，代销机构一般仅收取相应的销售服务费，管理人可能收取相应的管理费还有可观的业绩分成。此时，若要求代销机构与管理人对投资者的损失承担连带赔偿责任，显然是不公平的，而且不符合“过错与责任相适应”原则。

3）  有观点认为，投资者购买金融产品系基于代销机构不当推介行为所致，若无此不当推介行为则投资者的损失也无从发生。[11]对此，我们认为，我们并不否认个案中确实存在代销机构应当与管理人对投资者的损失承担连带赔偿责任（如本案），但这也应当建立在对代销机构与投资者损失结果之间的因果关系大小的细致推论之上。

4）  而对于代销机构仅承担补充赔偿责任的观点，我们认为似乎又没有充分的法律依据，且不利于督促“卖者尽责”，也不利于投资者适当性制度的落实。

日前，上海市高级人民法院在(2020)沪民终666号案中，判令作为财务顾问的证券公司对上市公司的付款义务在25%的范围内承担连带责任，判令提供审计服务的会计师事务所在15%范围内承担连带责任。该案成为中介机构承担“比例连带责任”的首起判决。纵观我们现行法律，对于中介机构的责任，《中华人民共和国证券法》第163条已有明确规定：“证券服务机构……制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”在已有明确规定的前提下，法院为何又创造性地解读出“比例连带责任”呢？我们理解，实际上就是在现有制度框架下，尝试走出中介机构承担全部连带责任不符合“过错与责任相适应”原则的理论困境。

同样地，本案中，实际上存在同样的理论困境，在九民纪要及违法代理制度框架下，代销机构与管理人对投资者的损失承担连带赔偿责任已成为规范。而如前文所述，该等连带责任存在诸如不符合“过错与责任相适应”原则等不合理之处。故我们受上述案件启发，建议可将“比例连带责任”作为厘清代销机构与管理人责任边界的解决方案。一方面，遵循九民纪要及违法代理的制度框架，认可代销机构的连带赔偿责任，另一方面，允许法院在考量代销机构的过错程度、与投资者损失之间的原因力等因素的前提下，认定代销机构对投资者损失承担连带赔偿责任的范围。

综上，在原有制度框架下，“一刀切”地要求代销机构和承担更重责任及义务的管理人承担同等程度的连带赔偿责任，显然不符合“过错与责任相适应”原则，也不利于金融产品代销机构行业的健康发展，而“比例连带责任”的引入，可以为解决前述问题提供一个较为清晰的解决方案，但这仅为我们的一点思考，是否切实可行尚待进一步深入研究。

从“钜派案”判决中，除了引发我们对代销机构违反适当性义务的责任边界问题的思考外，我们理解，其对代销机构的合规经营也具有以下的指导意义：

1）  建议代销机构严格履行适当性义务，并且对相关履行过程留痕。尤其是对九民纪要的有关规定以及前文类案所涉事项进行重点关注。

2）  建议代销机构以书面形式将其与管理人的各自权利义务予以明确，并确定各自承担的责任范围。此种情况下，代销机构即使日后承担了相应责任，也可据此向管理人追偿。

3）  建议代销机构避免超阶段履职，避免介入或者实质参与金融产品投资、管理阶段，防止被认定为事实上的代理关系。实务中，虽然代销机构很可能为管理人的关联方，但从代销机构责任角度出发，建议在其与管理人之间构建“防火墙”，各自履行职责，不可混同经营。

4）  即便最终司法机构认定代销机构违反适当性义务，也可尝试以“比例连带责任”为抓手，争取获得司法机构的支持，以使得责任最小化。