红筹企业拆除架构申请IPO过程中ESOP落地方式中的人员构成及重点关注问题

自科创板对红筹企业打开大门后，已有一批红筹企业通过拆除红筹架构回归科创板的方式登陆资本市场，近期因境外资本市场对中国企业的监管日趋收紧及科创板、创业板不断出台利好政策，越来越多的红筹企业拟回归境内资本市场。在拆除红筹架构的过程中，拟上市企业在境外设立的员工持股计划（Employee Stock Ownership Plans,为方便阅读本文中对于拟上市企业在境外设立的员工持股计划简称为ESOP）如何在境内落地是企业及员工关注的重点问题之一，因境内外政策的差异，其落地过程中存在着诸多问题——承接ESOP的境内激励计划如何符合境内监管要求、对于离职员工/外部顾问的利益如何保留、如何符合“闭环原则”……上述问题在拟上市企业境内申请首次公开发行股票并上市（以下简称“IPO”）过程中亦将受到监管的密切关注。笔者将结合相关法律法规及反馈案例，对IPO审核中监管部门对期权激励计划及员工持股计划的部分重点关注问题及方案合规设计的思路进行梳理。

拟上市企业在境内IPO过程中承接ESOP的方式主要有设立期权激励计划和设立员工持股计划两种模式。期权激励计划主要适用于拟上市企业对其核心员工在企业上市后实施的激励；设立员工持股计划主要适用于拟上市企业通过员工持股平台对其员工在上市前实施的激励。

（一）期权激励计划的设置是否符合相关规定

《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》（以下简称“《问答》”）第12问：发行人存在首发申报前制定、上市后实施的期权激励计划的，应体现增强公司凝聚力、维护公司长期稳定发展的导向。原则上应符合下列要求: 1.激励对象应当符合《上市规则》第10.4条相关规定; 2.激励计划的必备内容与基本要求，激励工具的定义与权利限制，行权安排，回购或终止行权，实施程序等内容，应参考《上市公司股权激励管理办法》的相关规定予以执行;3.期权的行权价格由股东自行商定确定，但原则上不应低于最近一年经审计的净资产或评估值;4.发行人全部在有效期内的期权激励计划所对应股票数量占上市前总股本的比例原则上不得超过15%，且不得设置预留权益;5.在审期间，发行人不应新增期权激励计划，相关激励对象不得行权; 6.在制定期权激励计划时应充分考虑实际控制人稳定，避免上市后期权行权导致实际控制人发生变化;7.激励对象在发行人上市后行权认购的股票，应承诺自行权日起三年内不减持，同时承诺上述期限届满后比照董事、监事及高级管理人员的相关减持规定执行。

《上海证券交易所科创板股票上市规则》10.4条：激励对象可以包括上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工，独立董事和监事除外。单独或合计持有上市公司5%以上股份的股东、上市公司实际控制人及其配偶、父母、子女以及上市公司外籍员工，在上市公司担任董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员的，可以成为激励对象。科创公司应当充分说明前述人员成为激励对象的必要性、合理性。

芯原股份（688521）

首次反馈问题3/二次反馈问题6: 发行人2019年期权计划的设置、信息披露及中介机构的核查是否符合《问答》第12条的规定；2019年期权计划的人员构成情况，是否均属于发行人员工，相关激励对象是否符合《科创板股票上市规则》第10.4条的规定。

中介机构核查回复：

1、发行人期权计划的具体内容

（1）授予日：激励对象在境外期权计划下被授予相关期权之日；

（2）等待期：自授予日起算，至以下两个日期的孰晚者：①自授予日起十二个月后的首个交易日的前一日，以及②公司完成境内上市之日；

（3）行权期：①第一个行权期：等待期届满后的首个可行权日至等待期届满后十二个月内的最后一个交易日当日止，可行权数量为授予股票期权数量的50%；②第二个行权期：等待期届满后十二个月后且董事会就行使股票期权的条件是否成就进行审议后的首个可行权日至等待期届满后二十四个月内的最后一个交易日止，可行权数量为授予股票期权数量的50%；

（4）考核指标：①第一个行权期不另设其他考核指标；②第二个行权期，根据公司制定的《芯原绩效评估制度》，公司人事部门与业务部门将对激励对象每个考核年度的综合考评进行评级，该绩效考核结果需经薪酬委员会通过。薪酬委员会依照激励对象的绩效考核结果确定其实际行权比例。

（5）转让限制：激励对象行使股票期权后所获公司股票自行权日起三年内不减持，转让限制根据《公司法》《证券法》《上市规则》《科创板上市规则》和《上市审核问答》等相关法律、法规、规范性文件及《公司章程》和激励对象的自愿承诺执行；

（6）激励对象的行权价格由发行人股东自行商定确定，该等行权价格对应的公司投前估值不低于发行人2018年末未经审计的净资产且不低于1元/股。

2、发行人期权计划的人员构成

2019年期权计划的激励对象共计485名(其中有42名外籍人士)，全部为发行人的在职员工，不包括独立董事和监事。激励对象均属于发行人员工，相关激励对象符合《科创板上市规则》第10.4条的规定。

沪硅产业（688126）

首次反馈问题3: 公司股票期权计划是否符合《问答》第12条的规定，未授予部分的股票期权是否属于预留权益；公司行权价格的确定依据为最近一次投资者增资硅产业集团的交易价格是否合理。

中介机构核查回复：

1、期权计划的激励对象为公司及下属公司高级管理人员、核心技术人员或核心业务人员，及对公司及下属公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工，不包括独立董事和监事。激励对象不存在法规规定的禁止性情形。

2、期权计划的内容与基本要求、激励工具的定义与权利限制、行权安排、回购或终止行权等内容均参考了《上市公司股权激励管理办法》的规定予以制定。相关激励文件已经董事会、股东大会审议，激励对象已履行监事会审议、公示程序，该等程序均参考《上市公司股权激励管理办法》的规定予以执行。

3、在有效期内的期权计划股票数量占上市前股本总额不超过5.87%，未超过15%。经批准的拟授予股票与实际授予的股票期权差额将不再授予，因此不属于预留权益，未设置预留权益。

4、除已披露的激励计划外，公司上市前无其他期权计划，激励对象不得行权。

5、任何一名激励对象通过期权计划获授的股票期权对应公司股票不超过股本总额的1%。

6、公司期权的授予时间与最近一次投资者增资的时间非常接近，该等价格按照公司评估值且充分考虑了评估基准日至交易期间发行人净资产的变化情况，因此认为该等交易价格合理。

（二）离职员工、在职员工亲属、顾问参与员工持股计划的原因及合理性

《问答》第11条：（一）首发申报前实施员工持股计划应当符合的要求：发行人首发申报前实施员工持股计划的应当体现增强公司凝聚力、维护公司长期稳定发展的导向，建立健全激励约束长效机制，有利于兼顾员工与公司长远利益，为公司持续发展夯实基础。原则上应当符合下列要求：……3.发行人实施员工持股计划，可以通过公司、合伙企业、资产管理计划等持股平台间接持股，并建立健全持股在平台内部的流转、退出机制，以及股权管理机制。参与持股计划的员工因离职、退休、死亡等原因离开公司的，其间接所持股份权益应当按照员工持股计划的章程或相关协议约定的方式处置

芯原股份（688521）

首次反馈问题3：员工离职后所持股份是否按照员工持股计划的章程或相关协议约定的方式处置，离职员工亲属、在职员工亲属、顾问参与员工持股计划的原因及合理性，是否存在通过代持规避相关员工不具有股东资格的情形; 相关顾问的具体职责、与公司管理部门及其分工的对应关系，顾问参与公司经营管理所履行的具体决策程序，相关顾问承担顾问职责的具体期限，是否将持续为发行人提供顾问服务，以顾问身份参与股权激励计划是否符合现行法律法规的相关规定。

中介机构核查回复：

1、离职员工的离职情形不属于《持股协议》中规定的员工持股管理人有权回购的情形，因此员工持股管理人未进行回购，其持股情况未发生变动。

2、经发行人书面确认，历史上，顾问在为发行人或其子企业服务期间曾获 得了境外平台的合法权益(期权或行权后的股份);员工亲属则系受让或继承该员工在发行人或其子公司任职期间获得的境外平台合法权益(行权后的股份)。在将境外期权转为发行人的间接持股时，发行人将上述人员在境外平台的期权或股份统一纳入员工持股平台管理，体现了发行人对员工和顾问在服务期间所做贡献的认可，符合发行人的员工激励原则，具有合理性。该等人员均签署了不存在代持的承诺函。

3、经发行人书面确认，中介机构详细披露了参与激励计划的6名顾问的部门、具体职责、参与经营管理决策情况、服务期限及继续提供服务情况。

综上，中介机构认为离职/在职员工亲属、顾问通过员工持股平台对发行人间接持股具有合理性，不存在通过代持规避相关员工不具有股东资格的情形，6名顾问间接持有发行人股份不违反现行中国法律的规定。

中微公司（688012）

首次反馈问题2:穿透核查员工持股计划的最终持有人情况，是否均为公司员工；离职员工仍持股，是否符合公司员工持股计划的激励原则。

中介核查回复：

1、穿透至最终持有人，包括发行人的在职员工、在职顾问、离职员工、离职员工亲属（因离异取得），该等顾问和员工亲属的持股均源于以与发行人及其子公司的劳动关系或聘用关系为基础的期权计划，因此纳入员工持股管理。

2、穿透至最终持有人，还包括未纳入员工持股管理的少量A-1轮天使投资人、A轮优先股其他投资者、纳入员工持股管理的原中微开曼持股的A轮自然人投资者。

3、根据开曼律师及新加坡律师出具的境外法律意见书，纳入发行人持股管理的最终持有人均合法持有境内外的权益或合法持有发行人的股份，履行了出资义务并签署了持股协议，相应平台亦履行了决策程序。

综上，中介机构认为，发行人员工持股安排行程过程合法合规，各权益持有人合法持有相应的权益，持股协议的内容合法合规。因此认为发行人员工持股计划合法合规。

4、关于离职员工持股情况，经中微开曼董事会和股东会决议通过，中微开曼曾参照国际惯例设立期权计划并向员工授予期权。发行人书面确认，离职员工持股的来源是其在发行人及其子公司任职期间获得的合法权益（期权或行权后的股份）或对发行人的合法投资（与其他投资人跟进投资），体现了发行人对员工在职期间所做贡献的认可，符合员工激励原则。

（三）员工持股计划“闭环原则”的适用

《问答》第11条：员工持股计划符合以下要求之一的，在计算公司股东人数时， 按一名股东计算;不符合下列要求的，在计算公司股东人数时， 穿透计算持股计划的权益持有人数：

1.员工持股计划遵循“闭环原则”。员工持股计划不在公司首次公开发行股票时转让股份，并承诺自上市之日起至少 36 个月 的锁定期。发行人上市前及上市后的锁定期内，员工所持相关权 益拟转让退出的，只能向员工持股计划内员工或其他符合条件的 员工转让。锁定期后，员工所持相关权益拟转让退出的，按照员 工持股计划章程或有关协议的约定处理。2.员工持股计划未按照“闭环原则”运行的，员工持股计划应 由公司员工持有，依法设立、规范运行，且已经在基金业协会依 法依规备案

芯原股份（688521）

首次反馈问题3/二次反馈问题6/四次反馈问题1: 结合《问答》第11条的规定，说明在相关持股平台在包含离职员工、离职员工亲属、在职员工亲属、顾问等在职员工的情形下，认定相关持股平台为员工持股平台，且遵循“闭环原则”的依据是否充分，是否存在穿透后超过200人的情形。

中介机构核查回复：

1、员工持股平台均已出具承诺函，承诺自承诺函出具之日起至发行人股票 上市满36个月止，不转让或委托他人管理本企业持有的发行人首次公开发行股票前已发行股份，也不由发行人回购。

2、《持股协议》中约定，自公司完成上市之日起36个月届满之日内，除非经公司事先书面同意，每位员工在员工持股平台中持有的股份/合伙份额、员工持股平台在底层平台中持有的股份/合伙份额以及底层平台在公司中持有的股份应予以锁定。前述限售期内的锁定要求亦适用于外部投资人。

同时在限售期内，员工所持相关权益只能向发行人及其子公司的在职员工转让，离职员工、离职员工亲属、在职员工亲属、顾问不能受让其他员工的退出份额。

3、离职/在职员工亲属、部分顾问和外部投资人在持股平台的权益系因历史上在发行人处任职或服务产生的及拆除境外架构过程中形成的，具有合理性。

4、根据开曼律师、美国律师出具的境外法律意见，境外持股平台的设立及其自身股份/份额的发行均发生于中国境外，不适用《证券法》的规定，无需穿透 计算股东人数，因此境外持股平台通过发生在中国境内的交易行为(受让老股/认购新股)成为发行人的一名境外股东，按一名股东计算。

5、假设穿透计算境外持股平台股东人数，扣除作为在职/离职员工的股东后，发行人股东亦未超过200人，不存在规避《证券法》规则的情况。

综上，中介机构认为，发行人持股平台均遵循“闭环原则”，即使穿透计算亦不存在股东超过200人的情况，不存在规避法规的情况。

中微公司（688012）

首次反馈问题2:离职员工仍持股，是否能够受让取得其他持股平台内员工的退出份额，是否遵循适用“闭环原则”按一名股东计算；员工持股计划符合“闭环原则”的依据是否充分，员工持股锁定期是否作出明确承诺。

中介机构核查回复：

1、在限售期内，员工所持相关权益只能向发行人及其子公司的在职员工转让，离职员工不能受让其他员工的退出份额，符合“闭环原则”的要求。

2、《持股协议》和员工持股平台出具的承诺函均已约定其持有的发行人股份在上市前和《问答》11条所述的“闭环原则”规定的锁定期内不得转让。

综上，中介机构认为发行人员工持股计划符合“闭环原则”的依据充分，各持股平台按1名股东计算人数。

（一）设立期权激励计划方案的相关思路

期权激励计划作为境内拟上市企业的员工激励方式时间较短，《问答》中对期权激励计划的各方面要求亦做了较为明确的说明，监管对期权激励计划的关注点主要为要求中介机构对比《问答》逐条说明期权激励计划是否符合相应的要求。

综合案例的反馈意见，拟上市企业在制定期权激励计划时需要关注下列问题：

1、授予期权的人员范围。《问答》中明确说明参与期权激励计划的人员应当为董事、高管、核心技术人员或者核心业务人员，以及对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工。笔者认为该等范围相较于传统员工持股计划的范围更小，更强调参与激励人员对公司的核心贡献和直接影响，公司需对参与人员做严谨的分析，以充分说明其参与期权激励的必要性及合理性。

2、保持控制权的稳定。期权的行权将会导致拟上市企业原股东的股份比例受到稀释，《问答》中亦明确总授予的期权不得超过上市前股份总额的15%。若拟上市企业的实际控制人持股比例较低，需在设置期权时注意授予的期权对控制权的影响，同时亦可考虑设置任何一名员工实际取得的期权不超过一定比例的方案。

3、分期行权及行权条件的设定。目前案例中设置的期权均为达到一定条件后的分期解锁，在设置分期行权条件时，拟上市企业需同时考虑核心团队的稳定性及对员工的激励作用。分期时间过短将对论述核心团队稳定性产生不利，而过长的分期则不能达到激励员工的目的，因此拟上市企业需了解参与员工的实际情况及需求，结合公司的稳定需求制定期权细节。

《上市公司股权激励管理办法》中规定了企业在设计激励方案时要注意行权时的考核与公司业绩相挂钩。而《问答》规定，期权激励计划若在上市后行权，也必须符合上述管理办法，强调了激励对象收益与公司经营情况要相挂钩，以达到激励之目的。

（二）设立员工持股计划时离职员工、员工亲属、顾问、外部投资人的安排及“闭环原则”的适用。

由于红筹企业回归境内IPO时，通常已进行了多轮境外融资，股东人数较多，因此，为满足发行前股东人数不超过200人的要求，员工持股平台能否被认定为一个股东，是部分红筹企业较为关注的问题。红筹企业最初设计股权结构及ESOP方案时，通常比照境外上市的要求，境外ESOP中包含部分员工亲属、顾问甚至少量外部投资人的情况较为常见。前述人员所持股权的处理、员工持股平台中包含前述人员是否影响股东人数的认定等问题，是拟上市企业在设计员工持股计划时需考虑的重点之一。

1、离职员工、员工亲属、顾问

根据前述案例，离职员工、亲属、顾问参与员工持股计划的权益若为其在为发行人或子公司服务期间曾获得的合法权益(期权或行权后的股份)，发行人将其权益统一纳入员工持股平台体现了发行人对员工和顾问在服务期间所做贡献的认可，符合发行人的员工激励原则，监管亦已认可了上述论述的合理性。

根据上文案例，发行人对于上述人员遵循《问答》中“闭环原则”的要求，设置了以下条件：（1）员工持股平台需出具承诺函，承诺发行人股票上市满36个月内，其持有的发行人股份应予以锁定；（2）《持股协议》中约定，发行人股票上市满36个月内，除非经公司事先书面同意，每位平台内人员在员工持股平台中持有的权益应予以锁定；（3）《持股协议》中明确约定，在限售期内，持股平台内相关权益只能向在职员工转让，离职员工、离职员工亲属、在职员工亲属、顾问不能受让其他员工的退出份额，以满足“闭环原则”的要求。

笔者注意到，除满足《问答》规定的基本条件外，公司还额外对员工持股平台内的份额转让进行了限制，以进一步打消监管疑虑，保证相关人员的稳定性。

另外，值得注意的是，《首发业务若干问题解答（2020年6月修订）》（以下简称“《首发问答》”）中，问题24的解答对主板拟上市公司的员工持股计划计算股东人数原则进行了明确：“(二)员工持股计划计算股东人数的原则：1.依法以公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台实施的员工持股计划，在计算公司股东人数时，按一名股东计算。2.参与员工持股计划时为公司员工，离职后按照员工持股计划章程或协议约定等仍持有员工持股计划权益的人员，可不视为外部人员”。

根据上述规则，目前在主板、中小板的审核过程中，对于可按一名股东计算人数的员工持股平台情况，不再需要遵循“闭环原则”，尤其对于上市后的锁定期不再做强制要求。建议拟上市企业持续关注日后其他板块是否会根据上述规则放宽计算人数的限制，以及时调整持股计划，将激励作用最大化。

2、外部投资人

根据前述中微公司案例中对反馈意见的回复，中微公司认为该等外部投资人存在持股平台中系因历史投资原因造成，具有合理性，且境外持股平台的设立及其自身股份/份额的发行均发生于中国境外，不适用《证券法》的规定，无需穿透计算股东人数，因此境外持股平台均按一名股东计算。

笔者认为上述论述的合理性及监管的认可度尚存在不确定性，监管在三次反馈中均对该问题进行了反复问询，中微公司亦在后续的回复中进行了模拟穿透，对该等外部投资人进行了穿透计算人数，并说明即使穿透计算该等外部投资人，发行人亦不会出现股东人数超200人的情况。

同时，《首发问答》问题24亦给出了主板拟上市企业的员工持股计划中存在少量外部人员的处理方式：“对新《证券法》施行之前设立的员工持股计划，参与人包括少量外部人员的，可不做清理，在计算公司股东人数时，公司员工部分按照一名股东计算，外部人员按实际人数穿透计算。”《首发问答》中未对“少量”作出明确的定义，公司宜结合实际参与股权激励员工的数量及穿透后股东总数论述。

综上笔者认为，对于存在外部投资人的情况，出于谨慎的角度，《证券法》实施后公司设立员工持股计划的，宜将外部投资人员与员工持股平台分离单独安排并计算人数，避免引起监管的注意及追问。对于《证券法》实施前已在境外设立ESOP的红筹企业，拆除架构后落地设立员工持股平台的，是否能视为同一员工持股计划的延续，以适用《首发问答》上述解答的，尚待验证。对于《证券法》实施前已设立员工持股平台的，后续视其他板块是否根据主板规则进行修改，考虑是否将外部投资人予以保留。