证监会行政处罚案件应如何进行听证申辩 ——以证监会2016年首例不予处罚案为切入点

近日，笔者代理的贵州东方世纪科技股份有限公司（以下简称东方科技公司）涉嫌信息披露违法违规案有了最终结果，证监会下发《结案通知书》（结案字【2016】1号），宣布对东方科技公司及两名责任人员不予行政处罚，本案结案。在2015年9月24日证监会向东方科技公司发出《行政处罚事先告知书》（处罚字【2015】96号）（以下简称《告知书》）之后，经过阅卷、申辩、听证等程序，历经整整半年时间，在代理人和公司的共同努力下，东方科技公司及两位责任人最终得到了不予行政处罚的处理结果，实属不易。这也是证监会2016年不予行政处罚第一案，非常值得深入思考和研究。

2015年9月24日，证监会向东方科技公司及公司董事长和财务总监两位责任人员下发《告知书》，其中陈述了东方科技公司的“违法”事实及处罚的理由和依据，东方科技公司信息披露违法违规事实均体现在东方科技公司2014年年报中，主要包括收入和利润披露不实、主要客户披露不实以及营业收入披露不实（将借贷利息收入计入“营业收入”科目进行核算）三项内容。

证监会认为，东方科技公司2014年年报中经营收入、利润及重要销售客户信息披露不实，违反了《非上市公众公司监督管理办法》第二十条第一款“公司及其他信息披露义务人应当按照法律、行政法规和中国证监会的规定，真实、准确、完整、及时地披露信息，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的规定，构成《非上市公众公司监督管理办法》第六十条“公司及其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的行为。

根据当事人“违法”行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第一百九十三条第一款的规定，证监会拟决定：（1）对东方科技公司责令改正，给予警告，并处以30万元罚款；（2）对公司董事长给予警告，并处以5万元罚款；（3）对公司财务总监给予警告，并处以3万元罚款。

（一）证监会行政处罚案件中，当事人在收到《告知书》后应积极行使申辩、听证等权利，争取获得减轻甚至不予行政处罚的结果。

根据《行政处罚法》第三十一条的规定，在作出正式的行政处罚决定之前，证监会会事先向当事人发送《行政处罚事先告知书》，向当事人告知违法的事实、处罚的依据、拟处罚决定及当事人享有的权利。实践中，在证监会作出《告知书》后，只有少数案件获得了减轻处罚的结果，最终获得不予行政处罚结果的案件更是凤毛麟角。大多数情况下，收到《告知书》即意味着难逃被行政处罚的厄运。

面对这样的现实，很多当事人在收到《告知书》后自觉“翻案无望”，采取消极应对的策略。有的当事人不申请听证，有的当事人即使申请听证也未予以充分准备。然而，这实际上是一种逻辑的颠倒。实践中缺少《告知书》作出后最终不予处罚的案例的重要原因正是当事人怠于行使法定权利。如果当事人在收到《告知书》后，只是消极等待最终结果而不积极应对，则无异于刑事诉讼中的被告不进行任何辩护、民事诉讼中的被告拒不到庭，面对不提出任何申辩的当事人，证监会断无理由在作出预处罚决定后推翻自己先前的结论。

在作出正式的处罚决定前，证监会通过《告知书》告知当事人预处罚的内容、依据及当事人权利的目的即是通过听取当事人的陈述申辩来判断《告知书》认定的事实及预处罚决定是否正确，从而避免作出错误的行政处罚决定，证监会当然也希望当事人能够提出具有充分理由和依据的申辩。因此，在收到《告知书》后，当事人应充分重视、认真准备、积极应对，充分行使法律赋予的申辩权、听证权，根据案件事实，针对《告知书》所涉内容积极进行陈述申辩，力争取得减轻甚至不予行政处罚的结果。

（二）证监会行政处罚案件中，应围绕《告知书》所阐明的事实、理由和依据，最大限度地获取案件相关材料，充分梳理案件事实，并结合相关法律法规、案例等进行分析研究，进而起草并提交有针对性的书面申辩材料，并在听证程序中向行政处罚委委员充分阐述申辩理由和依据。

1、首先应对案件事实进行详细的梳理和分析。

掌握真实、准确、完整的案件事实是发现问题、提出申辩理由的前提和基础。在接受本案当事人委托后，经过初步分析，笔者认为，鉴于《告知书》的内容较为模糊笼统，若仅以《告知书》作为研究材料，很难全面掌握案件事实并找到案件突破口和关键点。因此，必须首先搜集与《告知书》所涉内容有关的全部基础资料并对其进行详细的分析和研究。同时，为了做到“知己知彼”，除了研究当事人提供的材料之外，还应对证监会作出预处罚决定所依据的材料进行全面分析。

通过与公司方面的积极沟通，公司方面及相关当事人对于案件情况进行了详细介绍，并提供了大量的书面材料。同时，笔者也依法前往证监会进行了两次阅卷工作，并对卷宗内容进行了详细记录。通过对全部案件材料的细致梳理，笔者对于案件事实有了一个全面、清晰的把握，并发现《告知书》中认定的部分事实存在错误。

2、应重视书面申辩意见和相关证据材料的提交。

向证监会提交的书面申辩意见是当事人向行政处罚委委员详细陈述申辩所依据的事实、理由和依据的重要途径，申辩意见书的内容应全面、具体、条理清晰、有理有据。本案中，基于对案件事实的分析，笔者以《告知书》中的内容为基础，以法律规定和会计准则的要求为依据，结合公司提供的说明材料，起草并向证监会提交了上万字的《申辩意见书》，并提交了专门针对年报少计收入和利润问题、主要客户披露问题和借贷利息问题的三份《补充申辩意见书》。

证据材料的准备与提交也十分重要。实践中，有的行政处罚案件的当事人在进行陈述申辩时，并不重视证据材料的搜集与提交，仅仅依托《告知书》的内容和阅卷材料陈述理由，导致申辩效果不佳。其实行政处罚案件同诉讼案件在本质上是相同的，当事人提交的证据材料同样是裁判者认定事实、作出决定的重要依据。本案中，笔者通过多种方式搜集、整理并向证监会提交了近二十组的证据材料，为申辩提供了强有力的证据支持。

应当指出，此处的证据不仅包括与案件事实密切相关的材料，也包括来源于其他市场主体的具有参考价值的材料。如果某一行为被证监会认定违法违规，但若当事人能够发现并提供大量市场主体均存在相同或类似行为却并未因此受到行政处罚的相关证据材料，则申辩成功的可能性将会大大增加。

在本案中，证监会认定的东方科技公司主要客户披露不实问题和借贷利息收入计入营业收入科目问题并没有明确的法律、法规、准则对其进行规定，实践中对上述两个问题具有不同的理解。对于该类问题，来源于其他市场主体的证据材料的作用就更能够得到凸显。对于证监会认定的主要客户披露不实问题，我们向证监会提交了已经通过证监会审批的某上市公司的《招股说明书》作为证据。对于借贷利息收入计入营业收入科目问题，我们向证监会提交了多家上市公司多个年度的年报。上述证据显示，其他主体存在同东方科技公司相同或类似的信息披露行为，但均未曾受到证监会行政处罚。鉴于上述证据的存在，证监会行政处罚委的委员在作出决定前必然会考虑证监会决定的前后一致性问题以及行政处罚的公平性问题。

3、听证前，应基于案件材料充分设想处罚委委员可能提出的问题，并对此进行细致入微的准备，以免听证时陷入被动。

在准备陈述申辩意见及相关证据材料的同时，有一项准备工作同样不容忽视，即如何应对听证过程中处罚委委员可能提出的问题。当事人或其代理律师需基于案件材料，从不同方面、不同角度尽可能充分地设想处罚委委员可能提出的问题，并进行有针对性的准备，如此才能在听证过程中避免陷入被动，避免影响申辩效果。

需要指出的是，证监会行政处罚案件往往会涉及到会计、财务、建设工程等领域的大量的专业知识，而处罚委委员由于专业、时间、精力等限制，对相关专业知识不一定了解。对于代理律师而言，其在某种意义上相当于当事人与处罚委委员之间的一座桥梁，需要将特定行业的当事人的专业语言“翻译”成处罚委委员能够迅速、直观了解的“语言”，如此才能让处罚委委员顺利接受当事人的申辩理由与意见。因此，在听证前，代理律师应根据案件需要对案件涉及的专业知识进行细致的学习和研究，做好“翻译”功课。

4、适当地利用PPT等多媒体工具，增强申辩效果。

听证时，通过PPT演示的方式，可以在短时间内对相关问题进行形象的解释和说明，既方便处罚委委员了解案件事实，又能够增强申辩的效果。

本案中，根据东方科技公司的听证申请，证监会决定于2015年12月28日举行听证会。在听证会前，为了更加形象地向证监会行政处罚委的委员描述案件事实，陈述申辩理由，增强申辩的效果和力度，笔者结合申辩意见书及相关证据材料的内容，制作了近八十页的PPT，在陈述申辩意见的同时进行PPT的演示，通过文字、图表等多种形式向证监会行政处罚委委员形象而具体地说明了东方科技公司2014年年报中并不存在任何信息披露不实行为，取得了良好的效果。

5、总结陈词应注意法、理、情的充分结合。

俗话说，“法律不外乎人情”，处罚委委员在行使自由裁量权时也会受到当事人悔改程度、纠错行为、特殊境遇等感性因素的影响。因此，当事人在总结陈词中，除了概括总结申辩的理由和依据、讲“法理”之外，还可从自身积极配合调查、及时纠正错误、主动总结经验教训以及自身面临特殊境遇等方面进行充分陈述，以期从“情理”层面争取处罚委委员的“宽大处理”。

（三）证监会行政处罚案件中，应掌握与证监会沟通的技巧，平衡申辩的“态度”和“力度”。

众所周知，在刑事诉讼中，被告人的认罪态度是法定的量刑情节。如果认罪态度好，则可以减轻甚至免除刑事处罚。《行政处罚法》虽然没有明确将被处罚者的“态度”作为处罚依据之一，但从《行政处罚法》的相关规定及相关案例来看，当事人是否“认错态度良好”、是否“配合行政机关工作”仍然是证监会认定从轻或减轻处罚的考虑因素。

实践中，有的行政处罚案件的当事人不敢向行政机关进行充分申辩，原因是担心自己的陈述申辩如有不当，会给行政机关留下不好印象，进而导致处罚加重。而部分试图同行政机关沟通意见的当事人却因为并不掌握相关沟通技巧而适得其反，丧失了减轻甚至不予处罚的机会。

行政处罚案件的当事人依法享有陈述申辩的权利，而行政机关的处罚人员依法享有自由裁量权。如何通过行使陈述申辩的权利来影响处罚人员的自由裁量权的行使，是陈述申辩能否取得良好效果的关键因素之一。在同证监会行政处罚委委员的沟通过程中，必须平衡申辩的“态度”和“力度”：过分注意“态度”而不体现“力度”，或者过分强调“力度”而不注重“态度”，都有可能导致申辩效果不佳。只有掌握了二者之间的平衡，才能获得最佳的申辩效果。

东方科技公司涉嫌信息披露违法违规案告诉我们，收到《行政处罚事先告知书》并不意味着处罚的结果不可避免。如果积极应对，以案件事实为基础，结合法律规定和相关证据积极申辩，那么获得从轻、减轻或不予处罚的结果是一个可能实现的目标。另外，在本案中，证监会行政处罚委的委员最终采纳了当事人的部分申辩意见，发现了调查和预处罚程序中未曾发现的事实和理由，最终作出不予处罚的决定，证监会行政处罚委员会的这种尊重法律、公正执法的工作态度值得我们称赞！