从犯罪构成要件分析快播是否构成犯罪

作者：孙天曈

2016年1月7日，北京市海淀区人民法院开庭审理深圳市快播科技有限公司涉嫌传播淫秽物品牟利一案，由于快播巨大的用户数量以及微博同步直播庭审的方式，快播案迅速成为2016年第一个法治热点事件。一时间，微信朋友圈、微博被快播案的各种信息刷屏，对快播案的讨论和争执愈演愈烈。有人为辩护人的“机智”叫好，有人痛斥公诉人的“无能”，还有大量网民一致声讨举报快播的乐视网，甚至中央的两大喉舌人民日报和新华社出现了极其罕见的“互掐”现象：人民日报于1月9日下午发表题为《快播的辩词再精彩，也不配赢得掌声》的评论文章。而1月9日晚间，新华社针锋相对，发表《无论快播是否有罪，都要对“狡辩的权利”报以掌声》一文。

民众再怎么热议，媒体再怎么炒作，也不能进行舆论审判；辩护人再怎么“机智”，公诉人再怎么“无能”，最终的定罪量刑仍需要依据法律由法官作出认定。目前的讨论仿佛被过多的引到了“辩护人和公诉人谁更强”以及“技术究竟有没有罪”这两个话题上，很少有人对于快播案本身的犯罪构成进行分析。本文中，笔者试图远离“热点”，回归刑法的本源，从纯粹的犯罪构成角度谈谈自己对于快播案的看法。

随着互联网应用的普及，利用互联网从事有关淫秽物品违法犯罪活动的情况变得比较突出。2000年12月28日，第九届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于维护互联网安全的决定》中，第三条第五项明确规定：“在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”为此，2004年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》中进一步明确，要严格按照刑法、全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》和有关司法解释的规定，对于利用互联网从事犯罪活动的，应当根据其具体实施的行为，分别以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，传播淫秽物品罪，组织播放淫秽音像制品罪及刑法规定的其他有关罪名，依法追究刑事责任。随后，最高人民法院和最高人民检察院分别于2004年和2010年联合颁布了两个司法解释——《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》（以下简称“2004年司法解释”）和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“2010年司法解释”），对于利用互联网进行的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为的法律适用问题作出了具体规定。

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百六十三条第一款规定：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

《刑法》第三百六十三条第一款即是关于制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪及其处罚的规定，而被告单位快播公司及其直接负责的主管人员被告人王某、吴某、张某、牛某涉嫌的罪名是传播淫秽物品牟利罪。快播公司并没有制作、复制、出版、贩卖淫秽物品的行为，公诉机关指控的也仅仅是“传播”淫秽物品牟利的行为，因此快播案仅涉及“传播”这一行为方式，并不涉及第三百六十三条第一款中制作、复制等其他行为方式。

按照传统的犯罪构成四要件理论，犯罪构成分为主体要件、主观要件、客体要件和客观要件。对于快播案的主体要件和客体要件，控辩双方并无争议，省略不谈。本文重点讨论的是犯罪客观要件，即快播有无传播淫秽物品的行为，以及犯罪主观要件，即快播有无传播淫秽物品的故意以及牟利的目的。

一、快播是否有传播淫秽物品的客观行为

通常而言，被认定为传播淫秽物品牟利罪的为网站的建立者和管理者，这些网站建立的目的和主要功能就是传播和发布淫秽信息。但快播案具有其自身的特殊性：第一个特殊性在于快播本身只是一个播放器，是一个软件，而不是一个“黄色网站”，快播本身并不直接上传和发布淫秽信息；第二个特殊性在于快播软件具有其他播放器所不具备的技术特征。通俗的说，如果一个快播用户用快播软件观看了淫秽视频，快播软件能够将该淫秽视频在后台存储起来，并“分享”给其他快播用户，形成了一种事实上的“传播”。用快播软件“打开”淫秽视频无法解释为“传播”，快播软件将用户观看的淫秽视频“缓存”到其服务器中也无法解释为“传播”，但快播能够缓存视频这一特殊的技术特征构成了法律上的先前行为，这一先前行为的存在使得快播承担着防止淫秽视频传播的法律义务，但快播没有适当履行这一义务，构成了不作为的传播。

单纯从技术层面来讲，快播的确在淫秽视频的“分享”过程中起到了客观意义上的“工具”的作用。对于快播的“工具”作用，辩方也是认可的，于是庭审中出现了被民众热议的“菜刀”的比喻。“制造菜刀的人不应该为那把菜刀杀了人承担责任”，这个比喻乍一看非常有道理，但其实经不起推敲。类似的比喻还可以有“制造枪支的人不应该为那把枪杀了人承担责任”、“制造汽车的人不应该为那辆汽车撞了人承担责任”等等。然而，上述比喻同本案事实存在根本的区别：生产者在将菜刀、枪支、汽车等制造完毕并售出后，在事实上已经失去了对菜刀、枪支和汽车的任何支配力，菜刀、枪支、汽车在售出后即完全处于所有者或使用者的控制之下。而快播案则不同，快播软件和菜刀等虽然都属于“工具”，但由于软件的特殊性质，快播公司仍然可以监控和管理其服务器上的所有内容，快播服务器完全处于快播公司的控制之下，而不由任何一个用户控制。另外必须说明的是，如果制造菜刀、枪支、汽车的人明知一个人想要用菜刀、枪支和汽车去进行犯罪，却仍然制造并提供给他，那么制造者按照法律规定构成帮助犯，需要承担相应的刑事责任。

综上，尽管快播是一个“工具”，是一项“技术”，但快播没有履行其先前行为带来的作为义务，没有防止淫秽视频被传播，在客观上存在不作为的传播行为。并且快播的传播行为并非是为他人的传播行为提供帮助，快播本身即是传播的主体。

二、快播是否具有传播淫秽物品牟利的故意

传播淫秽物品牟利罪的主观方面要求为故意，过失不能构成本罪。然而，由于快播本身并不直接上传和发布淫秽视频，快播的这一特殊性决定了需要采取“迂回”的方式证明快播对于其客观行为的主观心态。

两高的两个司法解释的内容均为处理本案提供了重要参照。2004年司法解释第七条规定：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。”2010年司法解释第四条规定：以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，达到一定数量或数额的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

应当注意的是，快播并不为淫秽电子信息传播者提供互联网接入、服务器托管等帮助，也不属于为淫秽电子信息传播者提供发布渠道的网站，上述两个司法解释均未对“为传播淫秽信息者提供播放软件”这一行为进行具体规定，其内容均不能直接适用于快播案，但上述两个司法解释却为认定和判断快播对于传播淫秽物品的主观状态提供了直接的依据。

根据2004年司法解释第七条的规定，如果明知他人实施传播淫秽电子信息犯罪，却仍为其提供互联网接入等帮助，则推定帮助人同样具有传播淫秽电子信息的主观故意，因此需要以共同犯罪论处。根据2010年司法解释第四条的规定，如果明知他人传播的是淫秽电子信息，却仍然允许或放任他人在自己控制的网站发布，则推定发布者同样具有传播淫秽电子信息的主观故意，需要定罪处罚。按照上述两个司法解释条文的逻辑和精神，只要主观上“明知”存在传播淫秽电子信息的行为，却仍然在自己可控的范围内放任传播行为的存在或为传播行为提供帮助，则推定具有传播淫秽物品的故意。因此，判断行为人有无传播淫秽物品的故意，关键就在于行为人是否“明知”存在传播淫秽物品的行为以及在明知存在传播行为的情况下是否“放任”传播行为继续存在。

将上述司法解释的逻辑运用到快播案中，结合控方提交的证据，即可对快播是否具有传播淫秽物品的主观故意作出判断。首先，对于快播服务器中存在大量淫秽视频并且用户会通过快播软件观看快播缓存的淫秽视频这一事实，快播案各个被告人均是明知的，王欣对此并未否认，快播的管理层曾经专门为此事进行过讨论研究，并且快播也为解决这一问题同深圳网监合作开发了110屏蔽系统，控方提供的证据足以证明快播案各被告人对于快播软件存在“传播”淫秽视频的功能及行为是“明知”的。其次，在明知快播软件存在上述功能的情况下，快播仍然纵容淫秽视频的大量缓存和分享，快播对于大量用户利用快播软件观看、传播淫秽视频以及快播通过自身技术缓存并向用户提供淫秽视频的态度是放任的。虽然其开发并使用了屏蔽系统，但证据表明该系统的作用非常有限，无法改变对其放任的主观态度的评价。

需要强调的是，将2004和2010年司法解释的逻辑运用到快播案中并不是“类推解释”。刑法中的“禁止类推”是指基于罪刑法定原则，如果法律仅规定A行为构成犯罪，则不能将和A行为类似但不同的B行为认定为犯罪。上述两项司法解释并没有规定罪与非罪问题（司法解释也无权对此作出规定），只是两高以司法解释的方式指出了实践中具体适用刑法的方式。两个司法解释中体现的对传播淫秽信息犯罪中的“故意”的判断方式完全可以适用于快播案。

综上，快播案各被告人对于快播传播淫秽视频的行为具有主观故意。

三、快播是否有牟利的主观目的

传播淫秽物品牟利罪是法定目的犯，该罪要求行为人在主观上具有牟利的目的。如果行为人传播淫秽物品的行为并无牟利目的，则仅可能构成传播淫秽物品罪而不能构成传播淫秽物品牟利罪。要求行为人主观上具有“牟利”目的的刑法罪名还有《刑法》第一百七十五条的高利转贷罪、第二百二十八条的非法转让倒卖土地使用权罪等。然而，牟利的目的属于行为人行为时的主观因素，无法直接予以证明，只能通过客观的证据进行间接证明。司法实践中，判断行为人传播淫秽物品是否具有牟利目的，需要依据向他人传播淫秽物品的人次、组织播放的次数、获利的数额等方面进行判断。在实践操作中，如果行为人在客观上从传播行为中获得了利益，那么就可以推定其具有牟利的主观目的。

庭审中，辩方认可快播是盈利的，盈利的方式主要是资讯广告、搜索引擎合作以及会员的收入。对于快播软件本身的营利性质，控辩双方并无争议。当然，软件和技术的开发者都是以营利为目的的，市场上的绝大多数软件也都是通过广告等各种方式营利的。

但是，快播软件的下载、安装和使用都是免费的，快播也并不从缓存淫秽视频并“分享”的行为中获得直接的收入，用户观看一个快播“分享”的淫秽视频并不需要向快播交纳观看费或会员费。然而，用户在安装快播软件时出现的捆绑软件以及用户在使用快播软件观看视频过程中出现的资讯窗口等即是快播的盈利途径，虽然快播对于用户观看其缓存的淫秽视频并不直接收取费用，快播“分享”淫秽视频的行为仍然无法同其盈利行为割裂开来。快播没有利用其“分享”行为直接盈利，但却通过其“分享”的独特功能获得了大量用户，获取了大量广告收入，实现了间接盈利，其传播淫秽视频的行为和盈利的客观事实之间具有法律认可的关联性。

据此，快播传播淫秽视频的牟利目的也就可以得到证明。

四、结语

经过上文的分析，被告单位快播公司作为一家合法成立的法人，被告人王某、吴某、张某、牛某作为快播公司直接负责的主管人员，在客观上存在传播淫秽视频的行为，在主观上具有传播淫秽视频的故意和牟利的目的，完全符合《刑法》三百六十三条第一款传播淫秽物品牟利罪的犯罪构成要件。

快播案中，辩护人履行自己的职责，行使法律赋予的辩护权，维护被告人的合法权益，值得报以掌声；公诉人依法提起公诉，行使法律赋予的公诉权，维护国家和社会利益，同样应该获得掌声。在快播案这场“战役”中，在最终判决生效前，没有输家。但是，快播究竟是否构成犯罪，最终仍需要根据现行法律的规定，通过犯罪构成要件理论进行认定，最终的是非对错只有法律才能评判，最终的胜者一定是法律，也只能是法律。只要按照现行法律的规定作出最终判决，那么法律就应该赢得最后的、最热烈的掌声。