出版物

国枫观察|投资人如何行使股东知情权控制项目风险

重投前、轻投后的现象在股权投资领域比较普遍,项目投后风险控制更多依赖对赌条款及股份回购来进行保障。而任何投资项目的退出风险,往往非一朝一夕形成,更多是在被投企业长期发展过程中持续积累的(很多风险在投前就已经存在)。如果投资机构在投资完成后,对被投企业能进行有效的信息把握及风险监控,往往可以降低退出风险并大幅提升投资退出的效果。

 

一、行使股东知情权是做好投后管理的基础

 

在投资机构完成项目投资后,一般情形下,项目更多依赖于企业及团队的自生长,投资机构并不参与企业日常管理。但是,当被投企业在决策一些重大事项、遇到一些重大问题或发生一定风险时,诸如要做一笔较大金额的项目贷款、开发一条新的产品线、某些知识产权遇到外部纠纷等情形,有一定行业和项目管理经验的投资机构,是否在第一时间得知,给企业相关专业判断和必要的支持;在一些被投项目已经出现影响投资退出的风险时,投资机构能否第一时间分析出原因,设计有针对性的退出方式,并抓住退出的最有效时机。

 

上述投后问题及应对方式,都依赖于投资机构对被投企业信息的及时充分把握,在缺少项目信息的情况下,任何投后管理的决策都存在巨大风险。因此,如何行使好股东知情权,是做好投后项目管理的基础。

 

二、股东知情权的保护手段及协议设计

 

股东知情权是股东的基本权利,作为股权投资机构,只有在充分了解公司经营、管理及财务等主要信息基础上,才能履行股东的决策权,也只有在充分履行股东知情权和表决权的基础上,才能更好的参与到被投资项目的“有效赋能”过程中,并做好项目风险的控制。

 

《公司法》对于股东知情权的范围及行使方式进行了明确规定,赋予了股东知情权的法定基础,但从投后管理角度,由于非公众公司投资领域,无论是PE投资,还是VC投资,均要承担巨大的项目成长的不确定性风险。而现行《公司法》所规定的股东知情权范围及行使方式,尚并不足以充分保护投资机构作为中小股东更充分了解公司的需求。

 

因此,投资机构可以通过股东协议及投资协议的相关约定来获得更充分的知情权保障,在此基础上,才有可能更有效实现被投企业的投后服务和风险控制。

 

(一)扩展股东知情权行使范围

 

《公司法》第三十三条规定,有限公司的股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告,股东可以要求查阅公司会计账簿;《公司法》第九十七条规定,股份公司的股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告,对公司的经营提出建议或者质询。

 

《公司法》赋予股东知情权的范围,保护了股东基本权利,但并不足以支持投资机构的投后管理及风险控制,投资机构可以在投资协议和股东协议中通过协议条款约定的方式进一步扩展权益。

1、公司章程及相关管理制度

 

《公司法》赋予了股东对公司章程的知情权,公司章程规定了公司的组织结构、“三会”权限及公司运作的基本规则,但公司组织如何有效运行,还依赖公司内部制度的有效运作,例如,公司内部的客户管理、供应商管理、对外投融资、对外担保、财务管理、研发及技术管理、子公司管理、人力资源管理等相关制度的有效运作及实施,才能保障公司的有效运营。

 

因此,为了更充分把握公司组织机构的运转机制,投资机构可以在投资协议及股东协议条款中,约定除公司章程之外,对公司其他内控制度及管理制度具有查阅及复制权,且在相关制度变更修订时,公司应及时更新相关制度并报送投资机构。

 

2、会议记录/决议及议案等论证文件

 

《公司法》规定了股东有权查阅、复制股东(大)会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议。法定知情权主要体现为“三会”会议决议及记录,但投资机构要有效参与到被投企业相关重大事项的决策中,不能只对最终的决议结果有所了解,而应当在相关会议召开前即充分了解相关议案内容,投资机构方能有效参与相关事项的决策过程,能从专业和资源角度提供有利于公司发展的意见,并提供有效的风险控制措施或意见。例如,公司对外投资事项,投资机构只有在充分评估分析相关投资标的风险和价值基础上才能做判断,而股东知情权范围就必须包括与拟投资标的公司相关的可行性论证材料。

 

因此,为了更有效保障投资机构参与公司重大决策的过程,在投资协议及股东协议条款中,可以约定相关会议材料除会议记录及决议外,应包括会议议案及与议案内容相关的必要决策参考或论证材料。

 

3、财务会计报告、会计账簿及原始会计凭证、合同

 

《公司法》规定了股东有权查阅、复制公司财务会计报告,查阅公司会计账簿。一般情形下,投资机构据此足以了解公司的大体经营情况,但在一些特殊情形下,例如影响公司重大利益的处罚行为、违约及侵权行为,仅通过查阅财务会计报告和会计账簿并无法充分、准确地了解事实情况,这时即需结合具体的经营合同、原始凭证、银行流水等相关经营资料及信息,才能对具体事项做出准确判断。

 

因此,为了更有效保障投资机构对公司经营及财务信息的知情权,为可能涉及的投资风险提前做好预防措施,在投资协议及股东协议条款中,除约定对公司财务会计报告、会计账簿的查阅及复制权外,还可以约定对业务合同、原始会计凭证、银行流水等信息的查阅及复制权,以保障投资人在特殊情况下,能够更真实全面了解相关事实,必要时固定相关证据材料,做出有效的风险处置措施。

 

(二)丰富股东知情权行使方式

 

1、丰富知情权行使方式

 

(1)明确行使方式为查阅及复制

 

《公司法》规定股东有权查阅、复制公司财务会计报告,查阅公司会计账簿。对会计账簿仅规定股东有查阅权而未规定复制权,由于会计账簿包含总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿等材料,所涉信息量很大,仅以查阅方式并无法充分把握相关信息,也无法保存固定。在一些股权投资纠纷案例中,尤其是涉及公司内部人控制及利益输送的行为,外部投资者往往因缺少相关内部证据材料,而导致无法确认事实及获得相应赔偿。

 

因此,投资机构为更有效的行使股东知情权,在投资协议及股东协议条款中,对于股东知情权范围内的相关材料,应明确约定行使方式为查阅及复制。

 

(2)有效借助第三方专业力量

 

投资项目在涉及重大复杂及专业事项决策时,投资机构作为股东或董事为了更有效进行决策,在公司提供信息不充分的情况下,可以借助第三方专业机构,例如,法律专项尽职调查、财务专项审计、商业调查等,以全面了解相关重大事项的具体情况及相关风险等,再进行有效决策。在股东纠纷司法实务中,第三方专业机构对重大事项出具的相关专项审计报告、尽职调查报告等文件,是司法机构确定事实和责任的重要证据材料。

 

因此,在投资协议及股东协议条款中,作为外部投资者可以明确在公司重大事项决策判断时,有权委托第三方机构进行财务审计、法律、商业尽职调查等,且公司有义务提供必要的协助与配合;涉及的相关中介费用一般由委托方(即投资机构)支付,如通过专项的尽调或审计发现公司提供的决策材料,有重大隐瞒、遗漏或虚假陈述的,则应当由公司承担费用。

 

2、明确知情权的行使届期

 

《公司法》未对股东行使知情权的相关期限做明确规定,而实务中大量的投资纠纷及退出困难的项目,投资机构往往因为没有及时充分获得项目相关的重要信息,导致无法进行有效决策及采取必要的风控措施,进而错失了投资追加及投资退出的最佳机会。

 

因此,投资机构可以在投资协议或股东协议中明确约定股东知情权及所涉资料的提供期限,诸如年报、半年报、月度报表、“三会”会议议案及相关材料的最晚提供期限。若被投企业未按照约定期限提交知情权所涉相关材料,投资人有权向被投企业发出书面通知,若仍未按照通知中所列时间期限提供完毕,无特殊情况下即构成违约,适用投资协议或股东协议的违约条款,承担相关的违约责任,投资机构也可以据此启动必要的司法保障措施。

 

(三)股东知情权的保障措施

1、明确违约行为及违约责任

 

《公司法》对于公司控股股东、实际控制人、董事、高管等阻挠股东行使股东知情权的法律责任,并未有明确的法律规定。为了更有效保障投资机构能够行使股东知情权,可以在投资协议或股东协议中,针对侵犯股东知情权的各类违约行为,约定相应明确的违约责任。

 

在私募股权投资项目中,非公众公司的属性相对于公众公司,具有更强的人合属性,因此,对于股东知情权违约责任的约定,应更着眼于股东共同建立及完善公司治理结构及公司内控制度,而不能陷入纯粹的投资风险防控角度,这样也更有能突出投后服务的价值。

 

2、司法保障措施

 

在司法实践中,被投企业怠于提供会计账簿、公司章程、财务会计报告或存在其他侵害股东知情权行为的,投资机构有权向有管辖权的人民法院申请财务账簿保全及司法审计。司法机关有权采取查封、扣押等强制搜查的执行措施,并通过司法审计方式对被投企业的财产等进行调查、审计。如果被投企业存在隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务报告行为的,还可能触发刑事责任。

 

司法强制措施的申请启动,除《公司法》赋予投资者的法定知情权依据,股东协议及投资协议中的相关约定条款也提供了重要依据及补充。

 

三、股东知情权的双重效应

 

通过行使股东知情权,投资机构能够更加充分地了解被投企业经营、管理、财务、内控等全方面情况,在此基础上才能根据被投企业的需求和问题,有针对性地为被投企业提供投后增值服务,例如,基于相关专业经验协助企业完善治理结构,从市场资源角度为企业拓展客户等。

 

在行使股东知情权过程中,投资机构也能够更充分了解被投企业的风险,在被投企业已经出现影响投资机构退出的重大风险事项时,能够及时作出判断,准确把握退出时机,并且能够有针对性的设计退出方式。在股权投资纠纷中,通过行使股东知情权收集、保存、固定相关证据,可以为处置股东纠纷及司法诉讼提供有效的证据支持及保障。

近期出版