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国枫观察丨新冠疫情背景下商业地产租赁的法律问题分析

文章作者:周晶敏 陶力 徐京京

 

为防止新型冠状病毒肺炎疫情(以下简称“新冠疫情”)的进一步蔓延,继国务院宣布延长2020年春节假期之后,各地政府陆续制定了不同程度的延期复工政策,以减少不必要的人员聚集。以上海市为例,上海市人民政府发布了企业不早于2020年2月9日24时前复工的通知[1],又于2020年1月25日发布了“本市公共图书馆、美术馆、博物馆、公共文化馆、社区文化活动中心、歌舞娱乐场所、游艺娱乐场所等文化旅游设施将实行闭馆或停止开放”的通知[2]。疫情发展的严峻形势、以及政府防控要求等客观情况,对零售、餐饮、文娱等行业的正常商业经营造成一定程度的影响甚至冲击。不少经营实体店的租户鉴于以上情况纷纷向业主提出减免租金、延长装修期、甚至解除租赁合同等诉求。

 

基于上述背景,本文旨在围绕商业租户(以下简称“租户”)可能提出的减免租金、延长装修期、甚至解除租赁合同等诉求,从业主实施租赁管理的视角,拟就相关法律问题及应对策略等进行分析和探讨,希望可以帮助商业地产租赁关系所涉各方厘清问题,共同寻求符合法律规定且符合社会公平正义的解决之道,以期共克时艰。

 

注:[1]上海市人民政府于2020年1月27日颁布了《上海市人民政府关于延迟本市企业复工和学校开学的通知》,该通知规定“本市区域内各类企业不早于2月9日24时前复工。涉及保障城市运行必需(供水、供气、供电、通讯等行业)、疫情防控必需(医疗器械、药品、防护品生产和销售等行业)、群众生活必需(超市卖场、食品生产和供应等行业)及其它涉及重要国计民生的相关企业除外。用人单位须依法保障员工合法权益”。

 

[2]上海市人民政府于2020年1月25日发布“启动一级响应”的通知:“本市公共图书馆、美术馆、博物馆、公共文化馆、社区文化活动中心、歌舞娱乐场所、游艺娱乐场所等文化旅游设施将实行闭馆或停止开放”。

 

1. 新冠疫情是否构成不可抗力及其对履行商业地产租赁合同的影响

 

(一)新冠疫情应构成不可抗力

 

根据《合同法》第117条和《民法总则》第118条的规定,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。根据《中华人民共和国合同法释义》规定,常见的不可抗力事件包括自然灾害、战争、社会异常事件、政府行为等。

 

首先,新冠疫情属于突发性的公共卫生事件,所涉新型冠状病毒的致病原理和治疗方法至今尚未完全明确,尽管各级政府为防治新冠疫情也采取了各类防治和管控措施(以下简称“政府管控措施”),但就新冠疫情爆发至今的整个过程来看,客观上不能预见、不能避免、不能克服。

 

其次,新冠疫情与“非典”疫情在对社会活动所产生影响方面具有较高的相似性,因此最高人民法院针对“非典”疫情作出的相关规定具有一定的借鉴意义。根据《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(现已失效):“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照不可抗力相关规定妥善处理”。北京市第二中级人民法院在《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》一文中将“非典”疫情本身定性为不可抗力事件中的“自然灾害”[3]。

 

此外,根据上海市高级人民法院于2020年2月24日发布的《关于新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答(二)》(以下简称“《法律适用问答(二)》”)规定:“新冠肺炎疫情被认定为突发公共卫生事件后,为保护人民群众身体健康和生命安全,政府及有关部门采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同或不能及时行使权利的,新冠肺炎疫情发生宜认定属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力”。

 

综上,本文认为新冠疫情在法律上应构成不可抗力。而在商业地产运营过程中,众多租户所提诉求是否具备充足的法律依据,也应基于法律关于“不可抗力”之规定予以分析。

 

注:[3]北京市第二中级人民法院在《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》一文中认为:“非典型肺炎作为一种突发性的异常事件、一种世界范围内爆发的疫情……至少在目前,是人类无法预见、不可以避免、不能克服的客观存在,其性质属于法律上规定的不可抗力事件,是一种自然灾害”。

 

(二)新冠疫情构成不可抗力,并不必然导致租户在租赁合同项下的民事责任的免除

 

笔者注意到,在许多商业地产租赁双方发来的咨询问题或者一些专业文章中,存在一种将不可抗力的法律后果无限扩大的倾向,似乎仅因新冠疫情构成不可抗力,租户在租赁合同项下的主要民事责任就可以免除,这显然是将问题简单化所致谬误。虽然新冠疫情本身构成不可抗力,但并不意味着必然导致租户可以当然、随意免除租赁合同项下的各项责任。

 

《合同法》第171条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外”;《民法总则》第180条规定:“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定”;《合同法》第94条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的”。

 

前述法律规定明确阐述了以下逻辑:第一,只有因不可抗力导致不能履行合同(主要体现为民事义务)的情况下,才涉及民事责任的免除;第二,合同主体于合同项下的民事责任,是全部免除、部分免除,以及部分免除到什么程度,应根据具体案情视不可抗力的影响程度而定;第三,只有当不可抗力对合同的影响达到“合同目的不能实现”之程度,合同主体才有解除合同的权利。

 

由此可知,当新冠疫情发生后,作为合同主体的租户,并不必然有权提出全部或部分免除其在租赁合同项下的义务,更不能直接要求解除租赁合同(即退租)。租户所提“不能履行合同义务”,进而不承担民事责任,是否具有法律上依据,主要取决于个案中“新冠疫情的发生和发展”与“租户不能履行合同义务”之间因果关系和影响程度。

 

需要进一步分析的是,基于法律关于不可抗力之规定,应清楚地区分租户在商业地产租赁合同项下“不能履行合同义务”和“部分或全部不承担民事责任”的区别。租户在商业地产租赁合同项下的合同义务,主要包含接收房屋、按规定用途使用、开业经营、支付租金及其他约定费用、按约返还房屋等。一旦租户不能履行合同义务,根据《民法总则》第179条的规定,其所应承担的民事责任至少应包括恢复原状、继续履行、赔偿损失、支付违约金等。由此,在构成不可抗力的情况下,租户免除的并非合同之义务,而是不能履行合同义务所导致的违约责任(民事责任)。

 

(三)基于新冠疫情目前的发展状况,尚不构成情势变更

 

笔者注意到,在讨论新冠疫情对租赁合同影响的文章中,有些观点认为,可适用情势变更原则,以实现对承租人在租赁合同项下的义务进行调整,以实现减免租金或免除其他合同义务的目的。对此,本文认为,从新冠疫情目前的发展态势来看,尚不能构成情势变更,也不能以情势变更为由对租赁合同项下义务进行调整。

 

首先,根据《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第26条关于情势变更的规定,情势变更的适用前提是,合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,据此,如果新冠疫情本身已构成不可抗力,则本身已排除情势变更的适用。

 

其次,根据上述规定并结合最高人民法院在(2016)最高法民终224号、(2017)最高法民申3380号案例中的裁判观点,情势变更原则的适用需具备以下要件:(1)应有情势变更的事实,即合同赖以存在的客观情况确实发生变化。(2)须为当事人订立合同时所不能预见。(3)情势变更必须不可归责于双方当事人,即由除不可抗力以外的其他意外事件所引起。(4)情势变更的事实发生于合同成立之后,履行完毕之前。(5)情势变更使履行原合同显失公平或者不能实现合同目的。

 

分析上述构成要件,对于“须为当事人订立合同时所不能预见”(第2个要件)、“不可归责于双方当事人,即由除不可抗力以外的其他意外事件所引起”(第3个要件)、“发生于合同成立之后,履行完毕之前”(第4个要件)这三个要件,新冠疫情的发生确实具备上述特征。而“继续履行是否显示公平或导致合同目的不能实现”(第5个要件)需结合租赁合同具体履行情况予以分析。但对于“合同赖以存在的客观情况确实发生变化”(第1个要件)在新冠疫情目前的发展态势下是否构成,本文认为有待商榷。

 

基于商业地产租赁合同的背景之下,“合同赖以生存的客观情况发生变化”究竟如何理解?本文认为,应理解为国民经济和社会发展总体运行情况、商业地产整体的经营环境、商业消费总体环境、商业经营的总体成本等各项因素,发生了重大、持续且较长期限的变化。就目前的发展态势而言,新冠疫情具有突发性、爆发性、临时性的特点,且相关管控措施也处于不断调整变化中,尚未产生持续且长期的影响,因此不宜认定商业地产租赁合同赖以存在的客观基础已经发生变化。

 

综上分析,未被政府禁止营业的租户难以符合“合同赖以生存的客观情况发生变化”的情势变更构成要件,而被政府禁止营业的租户更适合以不可抗力的规定进行考量,故情势变更在商业地产房屋租赁合同项下适用的空间很小。

 

2. 基于租户所提不同诉求的具体分析

 

分析租户在新冠疫情发生后所提不同诉求,首要原则是基于合同约定,即审查合同是否约定新冠疫情(或类似事件)发生后的义务调整机制或救济措施,如有约定,首先应遵从约定。本文需要重点探讨的是,在合同没有约定或者约定不明的情况下,如何基于法律规定和法律原则作出分析与判断。

 

(一)关于租户减免租金的诉求

 

对于提出减免租金诉求的租户,本文建议分为两大类讨论。

 

其一,在新冠疫情发生后,因各项管控措施而被要求停业的租户,由于新冠疫情直接导致租赁合同履行不能,其不可抗力情形对合同履行的影响直接且巨大,因此,在新冠疫情导致租户无法开业经营期间,租户可以不履行合同义务,且无需承担民事责任,即租金应予以减免。

 

其二,在有些城市或地区,虽然发生了新冠疫情,但政府并未出台相关政策要求租户停业或者相关停业政策已不再执行,在此情况下,租户可否基于不可抗力要求减免租金?这种情况相对复杂,应结合租户的具体情况,并基于“不可抗力对合同履行的影响程度”和因果关系予以分析。

 

首先,如果租户支付租金的模式是“纯提成租金”,意味着租户向业主支付的租金数额直接与租户经营收入挂钩,如果由于新冠疫情导致经营状况不佳、经营收入骤减甚至没有经营收入,租户也就无需支付租金。对于此类租户,原则上不存在减免租金的情形。但如果租户产生了经营收入,只是由于新冠疫情的发生导致经营惨淡、收入微薄,在此情况下,租户的经营成本会相对提高。考虑到新冠疫情构成不可抗力的特殊性,并基于民法的公平原则(事实上,不可抗力本身也是公平原则的体现和适用),建议业主可以基于具体情况对该类仅有“微薄”经营收入的纯提成租金租户,给予适当的租金减免优惠。

 

其次,对于“固定租金”或“固定+提成租金”的租户,由于其无论是否开业经营或者无论经营收入高低,均需要向业主支付租金,因此,对于该类租户所提租金的减免诉求是否同意,应结合具体情形予以进一步分析。比如,虽然该类租户选择继续开业经营,但受新冠疫情影响整体经营状况不佳(业主可核查经营收入数据),相比正常情况下平均水平,经营收入急剧下降,可见新冠疫情对合同履行的影响非常巨大,由此可以予以减免租金;再比如,有些商业业态的租户(如一些超市或卖场中的租户),如果其实际收入相比往常并无明显下降,则说明新冠疫情对其产生的影响有限,则业主可考虑不予减免或非常有限地减免租金。

 

但是,需要特别注意的是,《合同法》第170条规定,“当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任”。据此,业主在处理租户所提减免租金的请求时,应对租户在新冠疫情发生前是否存在“迟延履行”的行为予以甄别。比如,有的租户在新冠疫情发生前经营状况已不佳,甚至出现欠付租金的行为,在此情况下,即便新冠疫情发生也不能完全免除租户的民事责任;再比如,有的租户未按租赁合同接收房屋交付并进场完成装修和开业,之后由于新冠疫情发生而无法正常开业经营,因该类业主已发生延迟履行的行为,故不能全部免除其合同责任。

 

基于上述分析,尽管各地已经陆续出台对承租国有企业经营性房产从事生产经营活动的中小企业免收租金的相关政策,但在具体操作执行时,业主仍应从公平合理地维护出租方和承租方利益的角度出发,对不同租户及其诉求予以分类和分析。比如,可以要求享受减免租金的租户承诺遵守各级政府出台的防控措施、要求租户不存在未履行或迟延履行租赁合同义务的违约行为等。

 

另一方面,新冠疫情作为不可抗力,对于租赁合同履行的影响程度,也是处于不断变化中。即便当前情况下影响程度比较严重,并据此可免除租金支付义务,不代表未来较长时间内影响程度仍会持续严重。基于此,业主给予的租金减免措施的适用期限、减免比例等,也应随着新冠疫情的后续发展情况、商业经营恢复情况及时进行调整。

 

简言之,由于新冠疫情对租赁合同的履行造成一定程度影响,租户提出租金减免的请求依法具有一定基础,但应区分不同租户在租赁合同项下的履行情况,予以区别对待,避免“一刀切”处理。

 

(二)关于租户延长装修期的诉求

 

通常情况下,商业地产租赁合同会在房屋交付日后约定一定期限的装修期,装修期供租户装修施工之用。新冠疫情爆发后,上海市住建委出台了建筑工地不早于2020年2月9日24时复工或新开工的通知,且即使到了2020年2月9日之后,由于返沪务工人员可能涉及到隔离观察等限制,实际能开工装修的时间可能又会有所延迟。因此,如出现装修期和新冠疫情不得复工期限重叠的情况,客观上会导致租户的装修施工时间所有折减。

 

对于租户延长装修期的诉请进行分析前,首先应厘清装修期的性质。装修期与正常租期的区别在于,租户在该期间内无需支付租金,直至装修期满的次日开始,租户才需要向业主支付正常的租金。因此当租户提出延长装修期的要求时,其实质是在向业主要求免除装修期结束后正常租期内的租金。新冠疫情期间,因政府复工限制的相关规定,商业地产租赁合同中关于装修期的约定确已履行不能,所以租户此时以不可抗力为由提出的延长装修期要求,其实质是要求实现正常租期内因不可抗力产生的部分或者全部免除责任的法律效果。对此,前文已作出比较详细的分析,因新冠疫情的发生和发展与租户无法装修施工之间因果关系和影响程度确实比较密切,故对于租户向业主提出的延长装修期要求,建议业主可视具体装修期被影响的时间、租户主张延长的时间予以部分延长或折抵为租金后进行减免(具体参见下文应对建议)。

 

(三)关于租户解除合同的诉求

 

 如前文所分析,根据《合同法》第171条及第94条的规定,以不可抗力作为行使法定解除权的逻辑前提在于,因不可抗力导致合同义务履行不能,且不可抗力在个案中的影响程度已经达到了导致合同目的无法实现的程度。基于此,业主在面对租户关于解除租赁合同的诉求时,应重点关注合同目的能否实现以及新冠疫情与合同目的不能实现之间是否存在因果关系。比如,对于并未受到政府管控措施影响,仍然在新冠疫情期间保持经营状态的租户而言,因为新冠疫情对其造成的影响并未达到租赁目的不能实现的程度,故而租户无权以其经营收入减少为由主张解除合同。又如,对于在客观上仍有开业经营的可能性,只是租户基于自身经营成本考量,而主动选择不营业的租户,因为停业只是其经营策略的选择而非新冠疫情导致的必然结果,因此也无权主张解除合同。

 

其次,在分析新冠疫情对合同目的产生的影响时,还须根据商业地产租赁合同的性质,结合租赁用途、租赁期间等因素进行综合判断。比如,对于临时花车协议、春节期间民俗活动租赁场地、举办短期商业宣传活动等合同而言,因为租赁期限较短,新冠疫情的发生可能直接导致租户在特定的期间内无法开业经营,因而可以认定合同目的不能实现。但对于一般的商业地产租赁合同而言,由于通常租赁期限较长,租户在新冠疫情期间内所遭受的损失,相对于其在商业地产租赁合同项下整体租赁期间内可以获得的经营收益,短期内的影响与经营波动,基本不会导致合同目的不能实现。

 

最后,从目前各地高院已经陆续出台的指导意见看,法院对于新冠疫情期间解除合同的态度也极为谨慎。如上海市高级人民法院在《法律适用问答(二)》规定:“二是坚持合同严守原则,鼓励合同按约正常履行。对于疫情防控期间合同可以履行的,应鼓励当事人双方按照合同约定继续履行;对于合同能够履行而拒绝履行的,应承担违约责任。对于确因疫情影响,合同不能按约履行的,应考虑引导当事人协商变更合同,采取替代履行或者延迟履行等方式履行合同义务;如果替代履行不能或者延迟履行将导致合同目的无法实现的,可应当事人请求解除合同。三是坚持公平公正原则,审慎处理合同解除问题。对于因疫情影响,合同目的无法实现或者继续履行合同对一方当事人明显不公,当事人请求法院变更或解除合同的,应综合考虑当事人的约定、疫情的发展阶段、疫情对当事人实际影响的时间、程度等因素,公平处理。”据此规定,如新冠疫情并未导致商业地产租赁合同目的无法实现,租户仍单方擅自解除合同,业主还可以追究其违约责任。

 

3. 业主应对建议

 

(一)  减免租金诉求的应对建议

 

根据上文的分析,对于租户减免租金的主张,法院倾向于从租户是否实际停业、导致停业是否系因政策原因导致以及租户的经营实际受损情况等方面进行审查与判断。基于此,本文建议业主可以从几方面进行应对:

 

1.通过联网的POS机等方式,对全体租户在新冠疫情期间的实际营业额进行摸排,作为判断租户经营受影响程度、制定租金减免方案的依据。

 

2.如果租户是因政府管控措施所致停业,则其关于减免租金的要求具备一定的合理性,业主可在协商后与租户达成比较合理的减租方案,并妥善保管政府作出的相关规范性文件或通知、收集租户在强制停业后是否及时恢复营业的证据。

 

3.对于没有受到政府管控措施影响的租户,业主可以从自身企业形象、社会责任、日后应对纠纷成本等角度,考量是否需要主动对租金进行减免,且减免租金可以租户不存在违约行为、承诺遵守政府及业主的防控措施为前提条件,并及时签署书面补充协议。

 

4.对于存在转租情形的租户,为保证业主的租金减免优惠能够实际落实到次承租人处,业主在制定减免政策时,可以要求租户上报其对次承租人的租金减免政策、并书面承诺保证次承租人实际能享受到相应减免租金优惠政策。

 

5.关于租金减免的期间,业主在决策时可以适当参考各地政府针对国资背景开发商所制定的租金减免调控政策(下图为部分节选),减免期间一般在1个月至3个月不等。

 

 

规定名称

免租相关内容

北京

《关于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响促进中小微企业健康持续发展的若干措施》

1. 中小微企业承租市及区属国有企业房产从事生产经营活动,按照政府要求坚持营业或依照防疫规定关闭停业且不裁员、少裁员的,免收2月份房租;

2. 承租用于办公用房的,给予2月份租金50%的减免;

3. 其他经营用房,鼓励业主减免租金。

上海

《上海市全力防控疫情支持服务企业平稳健康发展的若干政策措施》

1. 中小企业承租国有企业经营性房产从事生产经营活动的,免收2、3两月租金;

2. 间接承租的企业,应确保租金减免落到实处;

3. 鼓励大型商务楼宇、商场、园区等为实体经营租户减免租金。

重庆

《关于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持中小企业共渡难关的二十条政策措施》

1. 疫情期间,对承租国有资产类经营用房的中小微企业,减免1至3个月租金;

2. 鼓励大型商务楼宇、商场、市场运营方对中小微租户适度减免疫情期间的租金,各区县对采取减免租金措施的租赁企业可给予适度财政补贴。

天津

《天津市打赢新型冠状病毒感染肺炎疫情防控阻击战进一步促进经济社会持续健康发展若干措施》

1. 对承租国有资产类经营用房的中小企业,免收3个月房租;

2. 对租用其他经营用房的,鼓励业主为租户减免租金,由双方协商解决。

广东

《关于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持企业复工复产促进经济稳定运行的若干政策措施》

1. 国有资产类经营用房对疫情影响较大不能正常经营的民营承租企业免收第一个月租金,减半收取第二、三个月租金;

2. 鼓励其他物业持有人根据实际情况,适当减免租金。

浙江省

《浙江省新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控领导小组关于支持小微企业渡过难关的意见》

 

1. 承租国有资产类经营用房的小微企业,自当地实行疫情防控后的第1个月房租免收,第2、第3个月房租减半;

2. 对租用其他经营用房的,鼓励业主减免租金,具体由双方协商解决。

安徽省

《关于应对新型冠状病毒肺炎疫情支持中小微企业平稳健康发展的若干措施》

1. 承租国有企业经营性用房或产权为行政事业性单位房产的中小微企业,免收2020年2月、3月、4月的房租;

2. 对租用其他经营用房的,鼓励业主为租户减免租金,具体由双方协商确定。

(一)  延长装修期诉求的应对建议

 

根据上文的分析,租户关于延长装修期的诉求与减免租金的要求实质相似,本文建议:

 

1.业主首先应核查租赁合同条款,如果租赁合同中对于装修期的延长与否已有明确约定的,应依据相关约定处理。

 

2.在租赁合同没有明确约定的情形下,业主可与租户协商,将双方认可延长的装修期间折算为一定金额的租金进行减免,在解决双方分歧的同时,业主或可根据当地政策,就已减免的租金申请税收减免或财政补贴。

 

3.业主在延长装修期时可协商约定,若未来因租户违约导致合同解除的,则租户应对包括延长部分在内的全部装修期所对应的租金予以返还。

 

4.对于原本仅免除装修期内租金的租户,业主也可考虑适当减免其物业管理费、能源费等费用,以减轻其装修期内的成本。

 

(二)  解除合同的应对建议

 

根据上文的分析,租户能否实现解除合同的诉求,主要在于对租赁目的实现与否的判断,对此本文建议:

 

1.收集物业中同一业态下其他租户的销售数据,并与拟解约租户的经营数据进行对比,为内部摸底租户实际受到的经营影响提供数据支撑。

 

2.预判新冠疫情对租户产生的影响是否足以导致其租赁目的根本无法实现,如果新冠疫情仅对租户在一段时间内的经营活动造成影响,业主可以明确发函拒绝租户的解约要求。

 

(三)  业主避免交叉违约的应对建议

 

新冠疫情期间,业主在对租户的各项请求积极回应、妥当处理之余,还应关注自身义务的履行,避免因疏忽而出现的违约行为。

 

1.营业时间的调整

 

如业主在新冠疫情期间需要调整营业时间的,首先应确认租赁合同是否明确赋予业主单方调整营业时间的权利。若租赁合同对此没有明确约定,业主应事先书面通知租户并取得租户的书面确认,再酌情调整经营时间。

 

2.物业的维修与养护

 

如业主在新冠疫情期间,无法对物业进行定期养护或维修的,为避免租户在新冠疫情期间或结束之后,以此为由作为其拒绝履行租金支付义务的抗辩事由,业主应将新冠疫情期间暂无法养护或维修的情况、预计安排养护或恢复维修的大致时间提前告知租户,并取得租户的书面确认。

 

3.避免出现延迟交付或返还

 

如受新冠疫情影响,业主无法按租赁意向书的约定如期签署正式租赁合同、无法按期办理交付或返还手续的,业主应及时将相关情况书面通知租户,与租户另行确认签约、交付或返还的时间,并签署书面协议,以取得租户豁免业主迟延签约、逾期交付或返还所对应的违约责任。



 

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