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国枫观察丨关于国有控股/参股上市公司转让下属公司股权是否应当履行进场交易程序之探讨

一、前言

通常,上市公司转让其持有的下属公司股权时,会按照上市公司章程、子公司管理制度等规定进行审计、评估,并按照上市公司章程等规定的权限由股东大会或董事会来决定是否实施股权转让;但若上市公司为国有控股或国有参股上市公司,该国有控股或国有参股上市公司转让其持有的下属公司股权时,除履行审计、评估、股东大会/董事会审批等程序外,是否还应当履行进场交易程序呢?

二、对现行法律法规的分析、讨论

经笔者查询,目前关于国有企业股权转让的法律法规主要有《中华人民共和国企业国有资产法》(以下简称“《企业国有资产法》”)、《企业国有资产监督管理暂行条例》(以下简称“《暂行条例》”)、《企业国有资产交易监督管理办法》(以下简称“《管理办法》”)。该等法律法规的相关规定如下:

(一)《企业国有资产法》(发文机关:全国人大常委会)

根据《企业国有资产法》第二条、第五条及第五十四条规定,除按照国家规定可以直接协议转让的以外,国家对企业各种形式的出资所形成的权益转让,应当在依法设立的产权交易场所公开进行。

那么,国有控股或国有参股上市公司所持下属公司股权是否属于国家对企业出资所形成的权益?转让下属公司股权是否应当履行进场交易程序?对此,笔者认为,国有控股或国有参股上市公司系国家或国有资本直接或间接持股的上市公司,国家或国有资本依其持有的上市公司股权对上市公司下属公司享有对应的权益。因此,国有控股或国有参股上市公司持有的下属公司股权属于国家对企业出资所形成的权益,根据《企业国有资产法》,除按照国家规定可以直接协议转让的情形以外,国有控股或国有参股上市公司转让下属公司股权,应当在依法设立的产权交易所公开进行。

(二)《暂行条例》(发文机关:国务院)

《暂行条例》第二十四条规定,(国有资产监督管理机构)所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项,需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的,管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定,报国务院批准。笔者认为,该规定并未明确所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项的具体含义,也未明确所出资企业转让其下属公司股权是否需要履行进场交易程序。但需要注意的是,《暂行条例》明确了由国务院国有资产监督管理机构另行制定关于所出资企业投资设立的重要子企业重大事项的管理办法。

(三)《管理办法》(发文机关:国务院国有资产监督管理委员会、财政部)

《管理办法》第四条、第八条、第十三条、第三十一条规定,国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成的权益时,除应当履行相应的审批等程序外,原则上应当通过产权交易市场公开进行(但两种可以采用非公开协议转让的情形例外[1])。

相较于《企业国有资产法》《暂行条例》,《管理办法》有以下特点:1、明确了国有资产转让的主体为国有及国有控股企业、国有实际控制企业。该等企业转让下属公司股权时,除符合可以采用非公开协议转让的情形外,应当履行进场交易的程序;2、未明确规定国有参股企业转让下属公司股权是否应当履行进场交易程序。之所以出现《管理办法》未规定国有参股公司转让下属公司股权的情形,主要是考虑到国家或国有资本在该等企业中的权益较低,并不具备控股或控制地位;同时,该等企业可能存在融资、资产整合等需求,若每一笔股权转让事项均需要履行进场交易程序,难免会导致产权交易效率低下、不利于其他股东的利益。总得来看,《管理办法》是对《企业国有资产法》《暂行条例》的补充、完善,《管理办法》进一步明确了,除可以采用非公开协议转让的情形外,国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成的权益时,原则上应当通过产权交易市场公开进行。

基于上述规定,笔者认为,除可以采用非公开协议转让的情形外,国有控股、国有实际控制上市公司转让下属公司股权,原则上应当履行进场交易程序;但国有参股上市公司转让下属公司股权无须履行进场交易的程序。

 

注:[1]《管理办法》第三十一条  以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式:

(一)涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合,对受让方有特殊要求,企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的,经国资监管机构批准,可以采取非公开协议转让方式;

(二)同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的,经该国家出资企业审议决策,可以采取非公开协议转让方式。

 

三、关于国有控股、国有实际控制、国有参股上市公司转让下属公司股权的案例

 

1、乐山电力(600644)公开挂牌转让参股子公司股权(2019年)

根据乐山电力公开披露信息,乐山电力董事会于20191月作出会议决议,同意以公开挂牌方式转让其持有的四川永丰纸业股份有限公司4.16%股权。在乐山电力董事会作出该等决议前,乐山电力的前四大股东分别为乐山国有资产投资运营(集团)有限公司、天津中环电子信息集团有限公司、天津渤海信息产业结构调整股权投资基金有限公司、国网四川省电力公司(经查询,乐山国有资产投资运营(集团)有限公司、天津中环电子信息集团有限公司、天津渤海信息产业结构调整股权投资基金有限公司、国网四川省电力公司均为国有独资公司),该等股东分别持有乐山电力19.24%14.76%14.76%14.52%股权,合计持有乐山电力63.28%股权。

根据乐山电力股东的持股情况,乐山电力属于《管理办法》第四条第(二)款规定的“本条第(一)款所列单位、企业单独或共同出资,合计拥有产(股)权比例超过50%,且其中之一为最大股东的企业”的情形。因此,乐山电力以公开挂牌方式转让下属公司股权符合《管理办法》第十三条第一款的相关规定。

 

2、天健集团(000090)公开挂牌转让全资子公司股权(2019年)

根据天健集团公开披露信息,天健集团董事会于201911月作出会议决议,同意以公开挂牌方式转让其持有的海南天健威斯特酒店有限公司100%股权。在天健集团董事会作出该等决议前,深圳市政府国有资产监督管理委员会直接持有天健集团23.47%股权,系天健集团第一大股东;同时,深圳市政府国有资产监督管理委员会通过深圳市远致投资有限公司、深圳市高新投集团有限公司间接持有天健集团16.1%3.22%股权,合计持有天健集团42.79%股权,为天健集团的实际控制人。

根据天健集团股东的持股情况及公开披露信息,天健集团属于《管理办法》第四条第(四)款规定的“政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%,但为第一大股东,并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业”的情形。因此,天健集团以公开挂牌方式转让下属公司股权符合《管理办法》第十三条第一款的相关规定。

 

3、浙大网新(600797)非公开协议转让控股子公司部分股权(2017年)

根据浙大网新公开披露信息,浙大网新董事会于201710月作出会议决议,同意以协议转让方式将其持有的北京新思软件技术有限公司60%股权转让给江苏明月软件技术有限公司。在浙大网新董事会作出该等决议前,浙大网新的控股股东为浙江浙大网新集团有限公司,其持有浙大网新17.01%股权;浙大网新实际控制人为浙江大学。经笔者网络查询,江苏明月软件技术公司与浙大网新不属于同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业,本次股权转让不涉及关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合,因此本次股权转让不属于《管理办法》第三十一条规定的可以采用非公开协议转让的情形。

根据浙大网新股东的持股情况及公开披露信息,浙大网新属于《管理办法》第四条第(四)款规定的“政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%,但为第一大股东,并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业”情形。在此情形下,笔者认为浙大网新转让北京新思软件技术有限公司股权应履行进场交易程序;但笔者未查询到浙大网新转让下属公司股权已履行进场交易程序的相关信息。

 

4、科陆电子(002121)非公开协议转让控股子公司部分股权(2019年)

根据科陆电子公开披露信息,科陆电子董事会于20194月作出会议决议,同意将其持有深圳市陆润能源有限公司(以下简称“陆润能源”)99.99%股权及对应的陆润能源拥有的海丰储能调频电站资产转让给深圳市睿远储能创业投资合伙企业(有限合伙)。在科陆电子董事会作出该等决议前,饶陆华持有科陆电子32.35%股权,为科陆电子的控股股东、实际控制人。国有独资企业深圳市远致投资有限公司持有科陆电子15.76%股权,为科陆电子的第二大股东。

根据科陆电子的股东持股情况及公开披露信息,科陆电子不属于《管理办法》第四条规定的“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”情形。在此情形下,科陆电子以协议方式转让其子公司股权,并未违反《管理办法》中的相关规定。

 

四、国有控股、国有实际控制上市公司转让下属公司股权未履行进场交易程序可能面临的法律风险及解决思路

(一)可能面临的法律风险

根据《企业国有资产法》《管理办法》《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》等规定,若国有控股、国有实际控制上市公司转让下属公司股权未履行进场交易程序,可能会面临以下法律风险:1、如果上市公司董事、监事、高级管理人员等主要负责人员违反关于国有资产交易的相关规定(例如对应当进场交易的事项作出非公开协议转让的决策)而导致国有资产损失的,可能被采取组织处理、扣减薪酬、禁入限制、纪律处分等措施,情节严重的还可能被追究刑事责任。2、结合最高人民法院对“北京安联置业发展有限公司与北京安恒达投资有限公司、国澳投资有限公司股权转让纠纷案”做出的判决“即使北京安联置业发展有限公司出让上述股权未在产权交易场所公开进行、未办理股权资产评估备案,但在没有充足证据证明国有资产监督管理机关否定股权转让的情形下,不宜直接认定北京安联置业发展有限公司出让涉诉股权的行为无效”,笔者认为,近年来最高人民法院倾向于根据国有资产监督管理机关是否对未履行进场交易程序的股权转让行为存在异议来判断该等股权转让行为的有效性。因此,若相关权利人主张国有控股、国有实际控制上市公司转让下属公司股权未履行进场交易程序而存在程序瑕疵,且国有资产监督管理机关对该等股权转让行为存在异议,该等股权转让行为可能会被相关法院认定为无效。

 

(二)解决思路

企业国有资产是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益,具有保值增值的目的。为防止国有资产流失、实现国有资产保值增值之目的,在国有产权转让时需要履行审计、评估等程序,并以进场交易方式来实施产权转让。若国有资产所有者未能履行进场交易程序,则应尽可能通过其他措施降低国有资产流失的风险。在这里,我们借鉴“锐科激光”上市案例来进行说明。

在锐科激光(证券代码:300747,上市时间:2018625日)的历史沿革中,其股东华工激光于2009年将其所持锐科激光的32%股权协议转让给新恒通公司,而华工激光作为当时的国有控股上市公司华工科技的全资子公司,上述转让行为未履行《暂行条例》《企业国有产权转让管理暂行办法》[2]及《关于企业国有产权转让有关事项的通知》[3]规定的国有资产转让审批、在产权交易机构中公开交易、评估及备案程序。在锐科激光公开披露的文件中,相关主体采取了以下措施:(12018118日,北京中同华资产评估有限公司出具了《武汉华工激光工程有限责任公司转让武汉锐科光纤激光技术股份有限公司股权追溯评估项目资产评估报告》(中同华评报字(2018)第030014号),确认截至评估基准日20091231日,锐科激光全部股东权益的评估值为8,790.00万元,折合1.465/元注册资本。本次华工激光转让锐科激光股权价格为3.30/元注册资本,高于经追溯评估确认的净资产评估值。(2)经华工科技、产业集团决策并上报,华中科技大学于201821日出具了《华中科技大学关于武汉锐科光纤激光技术股份有限公司有关国有股权变动的审核意见》(校科产[2018]2号),确认“本次华工激光转让锐科激光股权价格(3.30/每份注册资本)高于经追溯评估确认的净资产值,未造成国有资产流失”,并确认“锐科激光设立以及华工科技、华工激光所持其国有股权变动过程中,除存在未履行资产评估及备案、进场交易等瑕疵情形外,均符合当时的法律、法规和规范性文件的规定,并已履行必要的法律手续,不存在国有资产流失情况。华中科技大学同意对武汉锐科光纤激光技术股份有限公司有关国有股权变动结果予以确认”。(3201839日,教育部出具了《关于对华中科技大学请求确认武汉锐科光纤激光技术股份有限公司有关国有股权变动的审核意见》(教财司[2018]118号),确认“鉴于武汉锐科光纤激光技术股份有限公司已经取得航天科工集团核发的《企业产权登记表》,企业设立和存续期间的国有产权问题已经解决,同意华中科大关于武汉锐科光纤激光技术股份有限公司有关国有股权变动的审核意见”。基于上述措施,发行人(锐科激光)律师认为,上述事项不会对锐科激光发行上市构成实质性障碍。最终,中国证监会也认可了上述解释,并批准其发行上市。

基于前述案例及本文的分析,笔者认为,国有控股、国有实际控制上市公司转让下属公司股权应当履行进场交易程序,若因特殊原因未能履行进场交易程序,建议将转让下属公司股权的交易价格定为不低于经审计、评估的价格,并取得国有资产主管部门出具的交易价格公允、决策程序合法合规、该等交易行为未造成国有资产流失的证明文件,在最大程度上降低相关交易因未履行进场交易程序而可能存在的法律风险。

 

注:[2]《企业国有产权转让管理暂行办法》已于2016年被《管理办法》取代,并于201712月正式废止。

注:[3]《关于企业国有产权转让有关事项的通知》已于201712月正式废止。

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