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国枫观察丨“越权代表说”反思

“司法裁判中出现如此巨大的不确定性,这在我国整个司法判决史上可能绝无仅有。”——施天涛老师在《<公司法>第16条的规范目的:如何解读、如何适用》(发表于《现代法学》2019年第3期)曾如此评价因通过不同路径解释适用《公司法》第十六条所造成的裁判乱象。

 

基于最高人民法院于近日正式发布的“法[2019]254号”《关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》(以下称“《九民纪要》”)以及近期最高人民法院关于违规担保的审判案例,“越权代表说”已逐渐成为违反《公司法》第十六条进行违规担保的相关案件的主流裁判思路。

 

根据“越权代表说”,《公司法》第十六条构成对法定代表人代表权的限制,法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表,在判断其代表公司签署的担保合同是否有效时,应当根据《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定,区分订立合同时相对人是否善意:相对人善意的,合同有效;反之,合同无效(1)。

 

针对“越权代表说”,结合法律实务,笔者认为有以下几点值得反思:

 

(1) 在《九民纪要》正式稿发布前,也有认为此时应当认定担保合同效力待定的观点,可参见《公司对外提供担保的合同效力判断规则》,《法律适用》2014年第8期。

 

一、“越权代表说”的正义基础

 

按照“越权代表说”相关理论,《公司法》第十六条属于法定代表人代表权的法定限制,与公司章程以及股东协议形成的约定限制有本质差异,而根据“不知法律不免责”的法理,相对人在接受担保时,对有关公司董事会或者股东(大)会决议负有必要的形式审查义务,否则不构成表见代表中的善意相对人。

 

“不知法律不免责”(Ignorantia juris non excusat),在现有法理框架下主要应用于刑法中关于法律错误的相关理论,如果非要追溯到罗马法原理,更为恰当的法谚应当是“法律不知有害,事实不知无害”(Juris ignorantia noeet, faeti nonnocet),也就是所谓的知法推定。但事实上,即便在罗马法下,知法推定也设置了较多的例外条款,在民商事领域应用知法推定学界长期以来即存在质疑的声音。

 

针对《公司法》第十六条关于担保的具体限制而言,如果参与交易的双方都是组织架构健全的商事主体,相对方负有审查义务自不待言;但现实中即便是上市公司作为担保方的交易中,相对人也有比较大的比例是个人,担保法律关系所对应的主债权大量的是民间借贷所形成的。因此,在国内现有的商业环境下,无差别的赋予相对人以审查义务,即便只是形式审查,仍然存在是否公平公允的问题。

 

对比《九民纪要》征求意见稿和《九民纪要》正式稿,在“关于公司为他人提供担保”章节中关于越权代表法律后果(民事责任)的相关规定有较大幅度的修订,具体内容如下:

以上修订并未说明原因,但笔者推测正是基于上述公平公允问题的考量而做的衡平处理。上述处理方式可能并不全然符合学术上关于表见代表/代理行为无效时的通说,但在现有的商业环境尤其是在国内公司现有的治理水平下,不排除公司在出现违规担保情况下的过错责任,不得不说是有其现实意义的。

 

二、“越权代表说”的适用范围

 

当然,公平公允问题是一个庞大的话题,限于手段和篇幅,无法详细论证,我们暂且假设“越权代表说”的法理基础并无不当,那么自然将面临的另一个现实问题是,所谓的“法定限制”如此之多,且不说其他法律法规,《公司法》中即存在其他构成代表权限制的规定,最直接的就是对外投资。《公司法》第十六条第一款的规定是将“向其他企业投资”与“为他人提供担保”并举的。

 

从性质上,对外投资与对外担保都有可能出现法定代表人越权的问题,且都有可能导致公司和股东的利益受损,当然,对外投资可能在表现形式上比对外担保要隐蔽的多。此前轰动一时的保千里案件中,其实际控制人即是因主导高价投资实际并无投资价值的公司,导致上市公司利益受到严重损害。两种法人行为都是应当履行内部决策程序的,也即要形成法人本身的意思。

 

但是,对外投资与对外担保又存在诸多的不同点,有一个重要的差异是,对外投资的交易场景较对外担保要复杂的多。目前已有大量对外投资是通过电子系统实施的无纸化交易,比如二级市场的股票买卖交易、银行理财产品认购等等,在这些交易场景下,如果比照对外担保来处理,要求相对人去审查决议,交易成本就过高了。即便是普通的交易场景下,目前也罕见标的公司股东要求先审查收购方的内部决策文件再签署收购协议的情况,并无此交易习惯。

 

另一方面,对于境内上市公司来说,两个交易所的上市规则关于应披露交易的相关规定实质上是放松了《公司法》第十六条关于对外投资决策权限的要求,限额以下的对外投资,可以不召开董事会,甚至无需披露。也就是可以理解为,对于对外投资行为,自律组织的制度、公司章程甚至股东之间的内部约定都可以突破《公司法》第十六条关于代表权的法定限制,那么同受《公司法》第十六条规制的担保行为,是否也可作此推论,如此,则将该条上升到参与法人主体作为担保方的交易中一切相对人均应当知道的规则,并以此加重其在交易中的义务,实有不妥。

 

诚然,上述对比一定程度上有其片面性,但也确实反映了“越权代表说”适用范围仍存在一定局限性,即便是同一法条,仍要考虑裁判规则的差异化。因此,即便在比较法框架下“越权代表说”属于同为大陆法系的日本和台湾地区的通说(2),但基于国内现有的法律规则体系能否沿用此通说,仍需慎重考虑。


注:(2)参见《未经决议的公司担保:合同效力与解释路径》,《人民司法(应用)》2016年第31期。

 

三、采用“越权代表说”的实益

 

基于以上,笔者不得不进一步探究采用“越权代表说”的社会实益究竟是什么,是何种原因导致理论界和裁判实务中从“效力属性分析说”、“公司行为内外效力说”转向“越权代表说”。

 

总体来说,伴随着“效力属性分析说”、“公司行为内外效力说”转向“越权代表说”的,是风险分配规则的变化,违规担保所导致的风险,从此前的在公司和实施违规担保的行为人之间分配转向在相对人和行为人之间分配。

 

究其原因,笔者认为,原有的风险分配规则,一定程度上是考虑到了银行作为债权人和担保权人的利益,随着银监体系监管规则的完善和商业银行内控制度的健全,在现阶段的担保交易中,银行及其他金融机构已按照尽审查义务的模式来进行操作,出现风险的可能性大幅度降低,而大股东滥用控制权,中小股东尤其是上市公司中小股东的权益保障成为了新的价值取向。另一方面,根据《九民纪要》正式稿中关于越权代表民事责任的相关规定,公司在出现违规担保的情况下应当根据其是否存在过错来判断其是否承担责任以及承担责任的额度,这也一定程度上有利于促进和推动国内公司建立健全其内部控制体系。

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