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国枫观察丨从IPO审核角度再议劳务派遣与业务外包

一、劳务派遣和业务外包的比较

 

企业用工以劳动合同用工形式为主,劳务派遣是《劳动合同法》规定的一种补充用工形式,适用于临时性、辅助性或替代性的工作岗位,且有用工数量的限制。此外,企业在生产经营活动中,可能会将本应该自行实施的部分工序或某一部门职能交给第三方完成,这种生产经营活动的组织形式,被称为“劳务外包”或“业务外包”(本文使用后者)。对比劳务派遣和业务外包,两者主要有以下几点不同:

 

二、两者在IPO审核中的侧重点比较

 

(一)劳务派遣的审核侧重点

 

基于劳务派遣和业务外包的上述区别,IPO企业存在劳务派遣或业务外包情形的,监管机构在实际审核中关注的侧重点也有所不同。发行人存在劳务派遣用工的,审核中一般侧重于关注劳务派遣用工的用工比例、劳务派遣单位的资质、劳务派遣人员的薪酬及社保公积金缴纳情况,发行人劳动用工总体的合法合规性等。以上反馈问题的逻辑在于,劳务派遣属于劳动用工方式之一,发行人对劳务派遣人员和自有员工的权益的保障方面不宜存在较大差异。

 

例如,科博达(603786)反馈意见中,要求发行人“结合与劳务派遣公司的协议内容,补充披露劳务派遣员工的社会保险和住房公积金缴纳情况,说明是否存在纠纷”,发行人将报告期内劳务派遣用工的社保和公积金缴纳情况进行了全面核查并取得了劳务派遣单位的书面确认函,确认不存在纠纷。在科博达初审会问题中,子公司温州科博达报告期内因“使用被派遣劳动者数量占用工单位员工总数的比例为14.13%”,被要求进一步说明“前述劳务派遣行为是否构成重大违法违规行为,是否存在被相关主管机关处罚的风险,是否会对本次发行构成障碍”。

 

科瑞技术(002957)涉及劳务派遣的核查比较规范充分,值得借鉴:

 

(二)业务外包的审核侧重点

 

对于存在业务外包情形的发行人,与劳务派遣用工的审核侧重点存在差异,根本的原因在于劳务派遣和业务外包本身的不同。因为业务外包是将某一工序交由第三方完成并按照实际完成的工作量结算费用,其中的重点是“工作量的完成及确认”而非“人头数”。查阅存在业务外包情形的IPO审核案例,证监会往往通过诸如外包单位与发行人及其关联方是否存在关联关系,外包服务定价的公允性,发行人有无通过外包单位降低成本、分担费用情形,发行人的外包是否涉及核心工序及对外包单位是否构成重大依赖等一系列问题对发行人的用工成本进行重点问询。

 

三、IPO案例中劳务派遣及业务外包的认定

 

尽管劳务派遣与业务外包存在多方面的差异,但是实际中两者的区分也存在一定的模糊情形,比如劳务派遣适用于临时性、辅助性或替代性的岗位,劳务外包通常为简单工序或辅助职能的外包;发包方在业务外包过程中也可能会对劳务人员进行一定程度的管理或监督,此类情形这使得两者的区分变得困难。《劳务派遣暂行规定》第二十七条“用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理”。司法判例中也将对外包人员的直接管理权的行使作为区分两种法律关系的重要而非绝对依据(参见上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院2014年12月31日发布的《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》)。在证监会的反馈意见中,IPO企业“是否存在利用劳务外包规避劳务派遣相关规定的情形”,即涉及劳务派遣与业务外包的区分认定。

 

保荐机构和律师在回复泉峰汽车(603982)反馈意见时认为,“发行人劳务外包用工的生产工作由发行人直接进行管理,且在发行人的经营场所开展工作,工作内容与劳务派遣工相同,发行人劳务外包用工实质属于劳务派遣用工”。

 

东尼电子(603595)案例中,发行人通过分析业务外包与劳务派遣的异同点,并结合发行人与外包单位签署的服务合同主要条款,说明发行人与外包单位之间属于劳务外包而非劳务派遣,不存在利用劳务外包规避劳务派遣相关规定的情形。

 

综上,劳务派遣与业务外包的认定应以双方签署的合同条款为基本的认定依据,结合实际执行过程中相关的管理制度、管理权限、奖惩制度、考勤考核记录、工资发放记录、费用结算凭据等资料进行综合判断。

作者:周昌龙

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