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国枫观察丨自然人参与上市公司定向增发取得股票的个人所得税问题分析

根据《上市公司证券发行管理办法》(2006年证监会令第30号)(以下简称“《管理办法》”),定向增发是指上市公司向符合条件的少数特定投资者非公开发行股票的行为。非公开发行股票的发行程序与“公开增发”相比较为灵活,中国在2006年新《证券法》正式实施和股权分置改革后,上市公司较多采用此种股权融资方式。

 

对于非公开发行的发行对象,《管理办法》仅做了人数上的限制性规定:发行对象不得超过10人,自然人及机构投资者均可作为定向增发的发行对象。根据《管理办法》,普通投资者在发行结束之日起的12个月后才可以将其通过定向增发获得的股票进行转让,认购后成为控股股东或拥有实际控制权的投资者禁止转让的期间更长至36个月,即所有通过定向增发而获得的股票均有一定的锁定期,属于广泛意义上的限售股。

 

非控股股东及实际控制人的投资者在发行结束之日起满12个月后将定向增发获得的限售股进行转让时,如转出价格高于定向增发时的购入价格即会获得一定收益。关于自然人获得的该部分收益是否应当缴纳个人所得税的问题,至今仍未被国家税务总局明确,各地税务机关在具体执行时也不完全一致。

 

关于上述问题,虽然国家税务总局尚未有明确的具体规定,但笔者认为结合其关于自然人取得上市公司股票的主要税收政策进行分析,可以得出相对明确的结论。

 

一、目前国家税务总局关于自然人取得上市公司股票的主要税收政策

 

    国家税务总局关于自然人取得上市公司股票的主要税收政策包括《财政部、国家税务总局关于个人转让股票所得继续暂免征收个人所得税的通知》(财税字〔1998〕61号)和《关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的通知》(财税[2009]167号)、《财政部国家税务总局 证监会关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的补充通知》(财税[2010]70号)及国家税务总局《限售股个人所得税政策解读稿》(所便函[2010]5号)等文件。

 

    《财政部、国家税务总局关于个人转让股票所得继续暂免征收个人所得税的通知》(财税字〔1998〕61号)(以下简称“财税61号文”)规定,从1997年1月1日起,对个人转让上市公司股票取得的所得继续暂免征收个人所得税。

 

    《关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的通知》(财税[2009]167号)(以下简称“财税167号文”)明确,从2010年1月1日起对个人转让上市公司限售流通股取得的所得征收个人所得税。同时,167号文对应征收个人所得税的限售股范围作出规定,“二、本通知所称限售股,包括:1.上市公司股权分置改革完成后股票复牌日之前股东所持原非流通股股份,以及股票复牌日至解禁日期间由上述股份孳生的送、转股(以下统称股改限售股);2.2006年股权分置改革新老划断后,首次公开发行股票并上市的公司形成的限售股,以及上市首日至解禁期间由上述股份孳生的送、转股(以下统称新股限售股); 3.财政部、税务总局、法制办和证监会共同确定的其他限售股。”

 

    《财政部、国家税务总局、证监会关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的补充通知》(财税[2010]70号)(以下简称“财税70号文”)文中对应征收个人所得税的限售股范围作了进一步的明确,“一、本通知所称限售股,包括:(1)财税[2009]167号文件规定的限售股;(2)个人从机构或其他个人受让的未解禁限售股;(3)个人因依法继承或家庭财产依法分割取得的限售股;(4)个人持有的从代办股份转让系统转到主板市场(或中小板、创业板市场)的限售股;(5)上市公司吸收合并中,个人持有的原被合并方公司限售股所转换的合并方公司股份;(6)上市公司分立中,个人持有的被分立方公司限售股所转换的分立后公司股份;(7)其他限售股。”

 

    国家税务总局《限售股个人所得税政策解读稿》(所便函[2010]5号)(以下简称“解读稿”),对征税限售股的范围进行了更详细的判定,“......此次明确要征税的限售股主要是针对股改限售股和新股限售股以及其在解禁日前所获得的送转股,不包括股改复牌后和新股上市后限售股的配股、新股发行时的配售股、上市公司为引入战略投资者而定向增发形成的限售股……至于财政部、税务总局、法制办和证监会共同确定的其他限售股,是兜底的规定,将来视实际情况而定。”

 

    根据财税61号文及财税167号文,自然人在1997年1月1日之后转让上市公司股票取得的所得应无需缴纳个人所得税,但是财税167号文所指上市公司限售流通股除外。因此,自然人通过转让定向增发取得股票所得是否应当缴纳个人所得税取决于该定向增发取得股票是否属于限售股。

 

二、自然人定向增发取得股票是否属于限售股分析

 

根据财税167号文,应当缴纳个人所得税的限售股应当包括上市公司股权分置改革完成后股票复牌日之前股东所持原非流通股股份及股权分置改革新老划断后首次公开发行股票并上市的公司形成的限售股两种,这两种限售股的持有人均属于股权分置改革完成前及首次公开发行股票并上市之前的“原始股东”。自然人定向增发取得的股票显然不属于财税167号文中所规定两种限售股,因定向增发获得股票而成为上市公司股东的自然人显然也不属于这种“原始股东”的范畴。因此,自然人因上市公司定向增发取得的股票不应当被认为属于167号文中所规定的限售股。

 

财税70号文在财税167号文规定的两种限售股的基础上,增加了五种并非“原始股东”情况下的自然人获得限售股应当缴纳个人所得税的情形。虽然该文较为笼统的包括了自然人因受让、继承、转板及合并和分立等原因获得的限售股份均属于应征收个人所得税的限售股范围内,且将其他限售股做为兜底条款也包括在内,但财税70号文做为财税167号文的补充文件,不能仅孤立的从字面含义上宽泛的将自然人通过前述方式获得的所有限售股均纳入应当缴纳个人所得税的限售股,而应当将其与财税167号文结合理解,即应当缴纳个人所得税的限售股为财税167号文中所规定的“原始股东”持有的两种限售股以及“原始股东”外的自然人通过财税70号文中所列举方式获得的这两种限售股。因而,自然人因上市公司定向增发取得的股票也不应当被认为属于财税70号文所规定的应缴纳个人所得税的限售股的范围。

 

国家税务总局在解读稿中也明确也支持了前述观点,即明确要征税的限售股包括股改限售股和新股限售股这两种财税167号文中规定的限售股。除此之外,解读稿还明确提出,股改复牌后和新股上市后限售股的配股、新股发行时的配售股、上市公司为引入战略投资者而定向增发形成的限售股均不属于应征收个人所得税的限售股的范围。自然人通过上市公司定向增发取得的股票应当被认为属于解读稿中“上市公司为引入战略投资者而定向增发形成的限售股”而被排除在应缴纳个人所得税的限售股范围之外。

 

另外,从股票价格方面看,一般情况下“原始股东”在取得财税167号文规定的两种限售股时原始价格较低,在限售股解禁后进行转让时的市场价通常比原始取得的价格要高出很多,国家税务总局规定的意图应当被理解为对这种存在较高差价而取得的所得进行征税。而根据《管理办法》,上市公司定向增发的发行价不得低于公告前20个交易日市价均价的90%,自然人通过定向增发取得股票的原始价格与市场价非常接近,几乎可以理解为市场价,并不存在财税167号文规定的两种限售股的高差价情况。因此,从税收立法原意分析,自然人通过定向增发取得的股票不应当被认定为属于应缴纳个人所得税的限售股。

 

由上面的分析可见,结合财税167号文、财税70号文及解读稿的规定,笔者认为,已可以得出自然人通过定向增发取得的上市公司股票不属于应缴纳个人所得税的限售股的结论,根据税收法定原则,自然人通过定向增发取得的上市公司股票在转让时不应被征收个人所得税。笔者建议国家税务总局亦能尽快就该问题予以明确。

 

北京国枫律师事务所  曹雅晴

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